La responsabilità della stazione appaltante in caso di mancata aggiudicazione

Un atto di per sé legittimo  può  comportare comunque una responsabilità in capo alla stazione appaltante per avere leso una legittima aspettativa nei confronti dell’interessato ?

La questione assume una notevole rilevanza pratica perché incide sui comportamenti di chi ( solitamente il Rup ) è chiamato a decidere se concludere o meno una procedura  ( o addirittura revocarla ) ravvisandone la mancanza dei presupposti che l’avevano giustificata.

Si tratta quindi di verificare se un comportamento di per sé legittimo non sia comunque produttivo  di danni verso l’interessato  e quale ne siano gli aspetti che possano dare luogo al pregiudizio  da riparare

Natura della responsabilità

Prima di analizzare due recenti pronunce sull’argomento ,( rispettivamente l’ ordinanza della Cassazione Sezioni Unite n. 25318 e la sentenza del Consiglio di Stato Sez V n. 6902 entrambe del 15 settembre 2026 ) è necessario definire di quale responsabilità si stia trattando , vale a dire se di natura extra  o precontrattuale.

La prima  ( ved al riguardo Consiglio di Stato Sez V 19 dicembre 2024 n.10205 ) non è una conseguenza automatica e diretta dell’annullamento giurisdizionale di un provvedimento amministrativo illegittimo dovendosi dimostrare la sussistenza di tutti i requisiti dell’illecito extracontrattuale(condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso) che si traduce nella necessità che chi richiede il risarcimento del danno dimostri, secondo un giudizio prognostico, che in assenza del provvedimento illegittimo dell’ente appaltante avrebbe conseguito il “bene della vita” che rivendica, cioè in sostanza l’aggiudicazione del contratto.

La responsabilità precontrattuale invece può sussistere a prescindere dalla valutazione in merito alla legittimità o meno del provvedimento emanato. Tale tipologia di responsabilità è infatti collegata esclusivamente al comportamento dell’ente appaltante che, violando i doveri di correttezza e buona fede, abbia negativamente inciso sulla libertà negoziale del privato e leso il suo legittimo affidamento. ( in tala senso Tar Campania Sez I 13 aprile 2026 n. 2342 )

Alla luce di quanto sopra evidenziato  l’interrogativo va riferito alla seconda tipologia di responsabilità  in quanto le vicende che l’hanno generata non traggono spunto da un provvedimento illegittimo , bensì  da un comportamento lesivo di quell’ affidamento  sulla conclusione della procedura che ne  costituisce  il presupposto.

La posizione della Cassazione

Il Supremo consesso , prendendo spunto da una vicenda che aveva come presupposto  un susseguirsi di provvedimenti di sospensione alla stipula del contratto a favore dell’aggiudicatario, sfociati infine nella revoca dell’aggiudicazione medesima per venir meno delle condizioni che la giustificavano (“sopravvenuta insostenibilità economico-finanziaria dell’operazione”,) ha avuto modo di puntualizzare che  sussiste responsabilità precontrattuale  ( e quindi giurisdizione del giudice amministrativo ) ogniqualvolta il comportamento  connesso all’esercizio del potere” non si esaurisce nell’attuazione di una potestà già esercitata, ma si estende alla dimensione relazionale nella quale la funzione amministrativa concretamente si dispiega.

Ne deriva che anche le condotte che precedono, accompagnano o seguono l’adozione del provvedimento possono, pertanto, assumere rilievo, quando costituiscano espressione, ancorché mediata, della funzione e siano idonee a ingenerare nel privato unaffidamento qualificato circa il corretto e coerente svolgimento dell’azione amministrativa.

In buona sostanza la legittimità del provvedimento  impone comunque il rispetto delle regole che presidiano la validità dell’esercizio del potere secondo i doveri di buona fede, correttezza e tutela dell’affidamento, destinati a conformare non soltanto il quid della decisione amministrativa, ma anche il quomodo del suo esercizio.

Ne discende che un provvedimento può essere legittimo e, nondimeno, il comportamento dell’Amministrazione che ne accompagna l’adozione, la sospensione o il ritiro può risultare contrario ai doveri che governano la relazione amministrativa.

Da qui la conferma della responsabilità in capo all’Amministrazione e la conseguente giurisdizione amministrativa nel giudizio.

La posizione del Consiglio di Stato

La sentenza del supremo consesso amministrativo si pone, al contrario, in un’ottica che privilegia gli aspetti procedurali del comportamento assunto dalla Amministrazione, valutandone la correttezza ; il che si traduce , questa volta,  in un giudizio che solleva la stessa da qualsivoglia responsabilità.

La vicenda che ha dato origine alla decisione , prende le mosse da una indagine di mercato, attraverso Avviso pubblico,  per individuare un immobile da destinare a nuova sede di uffici.

La proposta, avanzata da un operatore , sebbene valutata favorevolmente  dagli uffici ( e formalizzata in un provvedimento ad hoc  ) non porta però ad alcuna decisione al punto che tutto si interrompe, senza alcuna comunicazione al privato, che ne viene a conoscenza solo casualmente.

Di fronte al ricorso promosso da quest’ultimo, che avrebbe visto nell’operato dell’Ente un comportamento  lesivo del legittimo affidamento sull’esito favorevole del procedimento ,il Collegio ha invece ritenuto che non sussistessero i presupposti per imputare all’Amministrazione alcuna responsabilità.

L’argomento assunto dal giudice per motivare tale decisione è quello per cui l’affidamento tutelabile del privato non sorge dalla mera esistenza, all’interno del procedimento amministrativo, di atti a lui favorevoli, ma richiede che tali atti siano stati esternati e formalizzati nei suoi confronti come espressione di una volontà dell’amministrazione di vincolarsi.

In buona sostanza il provvedimento adottato  ( se pur pubblicato ) restava un atto amministrativo interno al procedimento, ma mai autonomamente comunicato

all’operatore come manifestazione di una volontà di procedere positivamente nei suoi confronti.

La stessa doglianza con cui il ricorrente intendeva dimostrare la scorrettezza del comportamento dell’Ente (l’assenza di comunicazioni ufficiali) viene utilizzata dal Collegio come prova, essa stessa, dell’inesistenza di quel rapporto di affidamento qualificato che si pretendeva di far valere.

Ulteriormente, in questa ottica , che privilegia l’aspetto formalistico rispetto a quello sostanziale, va allora letta l’efficacia esimente , operata dal Collegio, relativamente alle  cd “clausole di riserva “ contenute nell’Avviso ( l’esclusione espressa di ogni valore di “offerta al pubblico” ex art. 1336 c.c., l’esclusione della configurabilità come “promessa di acquisto”, la riserva di sospendere, revocare o annullare l’avviso senza alcuna conseguenza risarcitoria o indennitaria ) , da intendersi come modalità , ampiamente utilizzata, per mettere al riparo le Amministrazioni da possibili contestazioni e che , nella fattispecie, sono state interpretate dal Giudice come prova della volontà di non  ingenerare equivoci di sorta  .