La segnalazione viene da Anac, l’Autorità Anticorruzione, che già all’indomani dell’approvazione del testo dal consiglio dei ministri aveva espresso criticità, sollevando dubbi sulle soglie troppo alte, introdotte dal ministero rispetto al testo del Cds

Codice appalti appena nato e già da rifare. Il nuovo Codice (dlgs 36/2023) entrato formalmente in vigore lo scorso 1° aprile (per centrare gli obiettivi Pnrr) ma efficace dal 1° luglio, dovrà essere al più presto emendato per evitare la procedura di infrazione europea. La segnalazione viene da Anac, l’Autorità Anticorruzione, che già all’indomani dell’approvazione del testo dal consiglio dei ministri aveva espresso criticità, sollevando dubbi sulle soglie troppo alte, introdotte dal ministero rispetto al testo approvato dal Consiglio di Stato. Ora però, dopo un esame approfondito dei tecnici Anac, è emersa una falla che, se non corretta per tempo, rischia di far scattare il cartellino giallo di Bruxelles. E la modifica andrà fatta al più presto, entro il 1° luglio, prima che il Codice diventi pienamente operativo.
Il punto critico secondo l’Authority presieduta da Giuseppe Busía risiede nell’articolo 15, comma 6 del dlgs dove si prevede che il Responsabile unico del procedimento (Rup) possa affidare direttamente (quindi scegliendo senza confrontare alcun preventivo) in maniera discrezionale servizi a supporto della propria attività. Il limite assegnato al Rup per questi affidamenti diretti é che non superi l’1% dell’importo posto a base di gara. Ma, osserva Busia, questa norma “comporta per gli appalti di importo più elevato cifre a disposizione diretta del Rup di molto superiori ai 215mila euro previsti come limite per i servizi dalle direttive europee”. “Pensiamo all’appalto della telemedicina pari a 700 milioni di euro: il Rup potrebbe assegnare direttamente servizi per 7 milioni di euro. Per non parlare di alcune tratte dell’alta velocità ferroviaria, del valore di 1-2 miliardi di euro. Qui il Rup potrebbe disporre affidamenti diretti fino a 10-20 milioni di euro”. Ma quali servizi potrebbero essere assegnati direttamente dal Rup a supporto della propria attività? Si tratta essenzialmente di servizi di supporto di cui il Rup può dotarsi per procedere con la gara. Per esempio, servizi tecnici o legali che lo possano aiutare a gestire al meglio l’appalto. Peccato però che per procedere senza gara il tetto massimo stabilito dall’Ue per i servizi sia di 215 mila euro (5,382 milioni per le opere), mentre i servizi assegnabili senza gara dal Rup rischiano di superare tale soglia, il che realizzerebbe un aggiramento di fatto della norma comunitaria. “Tale soglia andrà, pertanto, modificata per non incorrere in una procedura di infrazione”, ha concluso Busia che si è detto pronto a collaborare col governo “su questo e su altri aggiustamenti del Codice in spirito costruttivo. (fonte: Italia Oggi)

a cura del dott. Marco Boni

Il “Responsabile Unico di Progetto” assurge ad organo della stazione appaltante e decide i sistemi di affidamento dei lavori, servizi e forniture, la tipologia di contratto da stipulare, il criterio di aggiudicazione da adottare.

didascalia

Con i nuovi poteri attribuiti al RUP si può configurare una invasione di campo nella governance dell’amministrazione appaltante. Ad esempio, rispetto all’ordinamento delle aziende sanitarie.

La materia del RUP è regolata dall’art. 15 e dall’allegato 1.2 del nuovo Codice dei contratti (D.Lgs. n. 36/2023)

Il possibile conflitto di competenze  è adombrato dallo stesso legislatore.  Infatti, il  RUP “assicura il completamento dell’intervento pubblico nei termini previsti e nel rispetto degli obiettivi connessi al suo incarico, svolgendo tutte le attività indicate nell’allegato I.2, o che siano comunque necessarie, ove non di competenza di altri organi.”

Articolo 15. Responsabile unico del progetto (RUP).

1. Nel primo atto di avvio dell’intervento pubblico da realizzare mediante un contratto le stazioni appaltanti e gli enti concedenti nominano nell’interesse proprio o di altre amministrazioni un responsabile unico del progetto (RUP) per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al codice.

2. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti nominano il RUP tra i dipendenti assunti anche a tempo determinato della stazione appaltante o dell’ente concedente, preferibilmente in servizio presso l’unità organizzativa titolare del potere di spesa, in possesso dei requisiti di cui all’allegato I.2 e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti al medesimo affidati, nel rispetto dell’inquadramento contrattuale e delle relative mansioni. (….). L’ufficio di RUP è obbligatorio e non può essere rifiutato. In caso di mancata nomina del RUP nell’atto di avvio dell’intervento pubblico, l’incarico è svolto dal responsabile dell’unità organizzativa competente per l’intervento.

3. Il nominativo del RUP è indicato nel bando o nell’avviso di indizione della gara, o, in mancanza, nell’invito a presentare un’offerta o nel provvedimento di affidamento diretto.

4. Ferma restando l’unicità del RUP, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono individuare modelli organizzativi, i quali prevedano la nomina di un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento. Le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP.

5. Il RUP assicura il completamento dell’intervento pubblico nei termini previsti e nel rispetto degli obiettivi connessi al suo incarico, svolgendo tutte le attività indicate nell’allegato I.2, o che siano comunque necessarie, ove non di competenza di altri organi. (….).

6. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono istituire una struttura di supporto al RUP, e possono destinare risorse finanziarie non superiori all’1 per cento dell’importo posto a base di gara per l’affidamento diretto da parte del RUP di incarichi di assistenza al medesimo.

7. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, in coerenza con il programma degli acquisti di beni e servizi e del programma dei lavori pubblici di cui all’articolo 37, adottano un piano di formazione per il personale che svolge funzioni relative alle procedure in materia di acquisiti di lavori, servizi e forniture.

(…..)

9. Le centrali di committenza e le aggregazioni di stazioni appaltanti designano un RUP per le attività di propria competenza con i compiti e le funzioni determinate dalla specificità e complessità dei processi di acquisizione gestiti direttamente.

ALLEGATO I.2 – Attività del RUP

Art. 1. Ambito di applicazione.

1. Il presente allegato disciplina la nomina i requisiti e i compiti del responsabile unico del progetto (RUP) per l’affidamento di appalti e concessioni, ai sensi dell’articolo 15, comma 5, del codice.

Art. 2. Modalità di individuazione del RUP.

1. Il RUP è individuato, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 15, comma 3, del codice, e dagli articoli 4 e 5 del presente allegato, tra i dipendenti di ruolo anche non aventi qualifica dirigenziale. Il RUP svolge i propri compiti con il supporto dei dipendenti della stazione appaltante.

2. Le funzioni di RUP non possono essere assunte dai soggetti che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel Capo I del Titolo II del Libro secondo del codice penale, ai sensi dell’articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.

3. Il RUP deve essere dotato di competenze professionali adeguate all’incarico da svolgere. Per i lavori e i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura il RUP deve essere un tecnico. Ove non sia presente tale figura professionale, le competenze sono attribuite al dirigente o al responsabile del servizio nel cui ambito di competenza rientra l’intervento da realizzare. Negli altri casi, la stazione appaltante può individuare quale RUP un dipendente anche non in possesso dei requisiti richiesti. Nel caso in cui sia individuato un RUP carente dei requisiti richiesti, la stazione appaltante affida lo svolgimento delle attività di supporto al RUP ad altri dipendenti in possesso dei requisiti carenti in capo al RUP o, in mancanza, a soggetti esterni aventi le specifiche competenze richieste dal codice e dal presente allegato. Gli affidatari delle attività di supporto devono essere muniti di assicurazione di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza.

Art. 3. Struttura di supporto.

1. Ai sensi dell’articolo 15, comma 6, del codice, la stazione appaltante può istituire una struttura stabile a supporto del RUP e può conferire, su proposta di quest’ultimo, incarichi per la migliore realizzazione dell’intervento pubblico, nel caso di appalti di particolare complessità che richiedano valutazioni e competenze altamente specialistiche. La struttura di supporto al RUP può essere istituita anche in comune fra più stazioni appaltanti, previa sottoscrizione di accordi ai sensi dell’articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

(…..)

Art. 5. Requisiti di professionalità del RUP nei contratti di servizi e forniture.

1. Il RUP deve essere in possesso di titolo di studio di livello adeguato e di esperienza professionale soggetta a costante aggiornamento ai sensi dell’articolo 15, comma 7, del codice, maturata nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e importo dell’intervento, in relazione alla tipologia e all’entità dei servizi e delle forniture da affidare.

2. Nello specifico, il RUP deve essere in possesso di esperienza nel settore dei contratti di servizi e forniture, attestata anche dall’anzianità di servizio maturata:

a) di almeno un anno per gli importi inferiori alla soglia di cui all’articolo 14 del codice;
b) di almeno tre anni per gli importi pari o superiori alla soglia di cui all’articolo 14 del codice.

3. Per le forniture o i servizi connotati da particolari caratteristiche tecniche, quali: dispositivi medici, dispositivi antincendio, sistemi informatici e telematici, la stazione appaltante può richiedere, oltre ai requisiti di esperienza di cui al comma 2, il possesso della laurea magistrale nonché di specifiche comprovate competenze.

Art. 6. Compiti del RUP comuni a tutti i contratti e le fasi.

1. Il RUP, anche avvalendosi dei responsabili di fase nominati ai sensi dell’articolo 15, comma 34, del codice, coordina il processo realizzativo dell’intervento pubblico nel rispetto dei tempi, dei costi preventivati, della qualità richiesta, della manutenzione programmata. Per la fase dell’esecuzione vigila, in particolare, sul rispetto delle norme poste a presidio della sicurezza e della salute dei lavoratori.

2. Il RUP ha i seguenti compiti specifici:

a) formula proposte e fornisce dati e informazioni al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e del programma triennale degli acquisti di beni e servizi da adottare ai sensi dell’articolo 37, comma 1, lettera a), del codice. Predispone altresì l’elenco annuale da approvare ai sensi dell’articolo 37, comma 1, lettera b), del codice;
(….)

f) accerta e attesta le condizioni che richiedono di non suddividere l’appalto in lotti ai sensi dell’articolo 58, comma 2, del codice;
g) decide i sistemi di affidamento dei lavori, servizi e forniture, la tipologia di contratto da stipulare, il criterio di aggiudicazione da adottare;
h) richiede alla stazione appaltante la nomina della commissione giudicatrice nel caso di affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’articolo 93 del codice;
i) promuove l’istituzione dell’ufficio di direzione dei lavori;
l) provvede all’acquisizione del CIG nel caso in cui non sia nominato un responsabile per la fase di affidamento;
m) è responsabile degli adempimenti prescritti dall’articolo 1, comma 32, della legge 6 novembre 2012, n. 190.

3. Il RUP esercita altresì tutte le competenze che gli sono attribuite da specifiche disposizioni del codice e, in ogni caso, svolge tutti i compiti relativi alla realizzazione dell’intervento pubblico che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

Art 7. Compiti specifici del RUP per la fase dell’affidamento.

1. Il RUP:

a) effettua la verifica della documentazione amministrativa qualora non sia nominato un responsabile di fase ai sensi dell’articolo 15, comma 4, del codice o non sia costituito un apposito ufficio o servizio a ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante; esercita in ogni caso funzioni di coordinamento e verifica, finalizzate ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure e adotta le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate;
b) svolge la verifica di congruità delle offerte in caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo; in caso di particolare complessità delle valutazioni o della specificità delle competenze richieste, può avvalersi della struttura di supporto istituita ai sensi dell’articolo 15, comma 6, del codice, o di una commissione appositamente nominata;
c) svolge la verifica sulle offerte anormalmente basse con l’eventuale supporto della commissione nominata ai sensi dell’articolo 93 del codice;
d) dispone le esclusioni dalle gare;
e) in caso di procedura che prevede l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può svolgere tutte le attività che non implicano l’esercizio di poteri valutativi, che spettano alla commissione giudicatrice;
f) quando il criterio di aggiudicazione è quello del minor prezzo, il RUP può procedere direttamente alla valutazione delle offerte economiche;
g) adotta il provvedimento finale della procedura quando, in base all’ordinamento della stazione appaltante, ha il potere di manifestare all’esterno la volontà della stessa.

2. Il RUP esercita altresì tutte le competenze che gli vengono attribuite da specifiche disposizioni del codice e, in ogni caso, svolge tutti i compiti relativi alla fase di affidamento che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

Art. 8. Compiti specifici del RUP per la fase dell’esecuzione.

1. Il RUP:

(………)

q) attiva la definizione con accordo bonario, ai sensi dell’articolo 210 del codice, delle controversie che insorgono in ogni fase di realizzazione dell’intervento ed è sentito sulla proposta di transazione ai sensi dell’articolo 212, comma 3, del codice;
r) propone la risoluzione del contratto ogni qualvolta se ne realizzino i presupposti;
s) rilascia il certificato di pagamento, previa verifica della regolarità contributiva dell’affidatario e dei subappaltatori, e lo invia alla stazione appaltante ai fini dell’emissione del mandato di pagamento;
t) all’esito positivo del collaudo o della verifica di conformità rilascia il certificato di pagamento;
u) rilascia all’impresa affidataria copia conforme del certificato di ultimazione dei lavori e il certificato di esecuzione dei lavori;
v) vigila sul rispetto delle prescrizioni contrattuali nelle concessioni.

2. Le competenze del RUP indicate al comma 1, connesse a eventuali controversie o dispute tecniche di ogni natura che possano insorgere nell’esecuzione dei contratti, sono esercitate in conformità agli articoli 215 e 216 del codice.

3. Il RUP svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di direttore dell’esecuzione del contratto.

4. Il direttore dell’esecuzione del contratto è soggetto diverso dal RUP nei seguenti casi:

a) prestazioni di importo superiore alle soglie di cui all’articolo 14 del codice;
b) interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
c) prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze;
d) interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;
e) per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.

5. Il RUP esercita altresì tutte le competenze che gli vengono attribuite da specifiche disposizioni del codice e, in ogni caso, svolge tutti i compiti relativi alla fase di esecuzione che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

Art. 9. Il RUP negli acquisti aggregati, negli acquisti centralizzati e in caso di accordi tra amministrazioni.

1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 15 del codice, nei casi di acquisti aggregati, le stazioni appaltanti nominano un RUP per ciascun acquisto.

2. Il RUP, in coordinamento con il direttore dell’esecuzione, ove nominato, assume i compiti di cura, controllo e vigilanza del processo di acquisizione con particolare riferimento alle attività di:

a) programmazione dei fabbisogni;
b) progettazione, relativamente all’individuazione delle caratteristiche essenziali del fabbisogno o degli elementi tecnici per la redazione del capitolato;
c) esecuzione contrattuale;
d) verifica della conformità delle prestazioni.

3. I requisiti del RUP sono fissati ai sensi dell’articolo 5. La stazione appaltante può prevedere deroghe alle disposizioni di cui all’articolo 5, in considerazione delle minori attività assegnate al RUP, fermo restando l’obbligo di garantire professionalità e competenza adeguate allo svolgimento delle specifiche mansioni affidate.

4. Il RUP del modulo aggregativo svolge le attività di:

a) programmazione, relativamente alla raccolta e all’aggregazione dei fabbisogni e alla
calendarizzazione delle gare da svolgere;
b) progettazione degli interventi con riferimento alla procedura da svolgere;
c) affidamento;
d) esecuzione per quanto di competenza.

5. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 15 del codice, nei casi di acquisti non aggregati da parte di unioni, associazioni o consorzi, i comuni nominano il RUP per le fasi di competenza e lo stesso è, di regola, designato come responsabile della singola gara all’interno del modulo associativo o consortile prescelto, secondo le modalità previste dai rispettivi ordinamenti.

6. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 15 del codice, in caso di acquisti gestiti integralmente, in ogni fase, dal modulo associativo o consortile prescelto, il RUP è designato unicamente da questi ultimi.

7. Nel caso di acquisti centralizzati, i compiti e le funzioni del RUP, designato dalla centrale di committenza, riguardano le attività di competenza della centrale in quanto dirette alla realizzazione e messa a disposizione degli strumenti di acquisto e di negoziazione per le stazioni appaltanti. I compiti e le funzioni del responsabile designato dalla stazione appaltante, nel caso di ricorso a strumenti di acquisto e di negoziazione delle centrali di committenza, riguardano le attività di propria competenza in quanto dirette all’effettuazione dello specifico acquisto e all’esecuzione contrattuale. Resta fermo quanto previsto dall’articolo 15, comma 2, del codice.

8. Nel caso di accordi conclusi tra due o più stazioni appaltanti ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, si applica l’articolo 62, comma 14, del codice.

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La relazione tecnica al provvedimento normativo evidenzia che Il codice dei contratti fa riferimento al responsabile unico del progetto come persona fisica e non come un ufficio.

Quindi, mentre la L. n. 241 del 1990 disciplina il responsabile del procedimento nella duplice accezione di unità organizzativa (disciplinata dall’art. 4) e di persona fisica che nell’ambito dell’unità organizzativa è poi individuato come responsabile del procedimento (art. 5), il codice disciplina il responsabile del progetto inteso come persona fisica e non come ufficio.

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Nel previgente quadro normativo (D.Lgs. n. 50/2016), il “Responsabile Unico del Procedimento, a mente della linea guida ANAC n. 3, “propone all’amministrazione aggiudicatrice i sistemi di affidamentodei lavori, la tipologia di contratto da stipulare, il criterio di aggiudicazione da adottare (….)

Compiti del RUP per appalti di servizi e forniture e concessioni di servizi (Linea guida ANAC n.3)

Fermo restando quanto previsto dall’art. 31, da altre specifiche disposizioni del Codice e dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, il RUP:

a) in ordine alla singola acquisizione, formula proposte agli organi competenti secondo l’ordinamento della singola amministrazione aggiudicatrice e fornisce agli stessi dati e informazioni nelle seguenti fasi:

1. predisposizione ed eventuale aggiornamento della programmazione ai sensi dell’art. 31, comma 4, lett. a) Codice;

2. procedura di scelta del contraente per l’affidamento dell’appalto;

(…..)

c) nel rispetto di quanto previsto dall’ordinamento della singola amministrazione aggiudicatrice, in base all’articolo 31, comma 3, del codice:

1. predispone o coordina la progettazione di cui all’articolo 23, comma 14, del Codice, curando la promozione, ove necessario, di accertamenti e indagini preliminari idonei a consentire la progettazione;

2. coordina o cura l’andamento delle attività istruttorie dirette alla predisposizione del bando di gara relativo all’intervento;

d) richiede all’amministrazione aggiudicatrice la nomina della commissione nel caso di affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;    (…..) ”

Si trattava quindi di attività di proposta agli organi competenti secondo l’ordinamento di ogni singola amministrazione.

Il nuovo Codice dei contratti, nel rinominare la funzione (da Responsabile Unico del Procedimento a Responsabile Unico di Progetto) ne amplia le competenze, trasformando attività di proposta in attività decisionali.

Il che può avere conseguenze su due piani: quello regolatorio, come conflitto di competenze; quello sostanziale,  sulla formazione del processo di acquisto, in termini di efficacia e rispondenza ai bisogni espressi.

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Sistemi di affidamento, tipologia di contratto da adottare, criteri di aggiudicazione, sono elementi interconnessi con la definizione dell’oggetto prestazionale da porre in gara.

In altri termini, la fase di definizione dell’oggetto del contratto non può essere isolata da quella che individua sistemi di affidamento, tipologia di contratto da adottare, criteri di aggiudicazione.

La prestazione richiesta può essere definita compiutamente rispetto al bisogno, oppure come base per incrementi qualitativi o prestazionali da richiedere in gara.  Da qui la valutazione del solo prezzo oppure dell’”offerta economicamente più vantaggiosa”, nel rapporto qualità/prezzo.  Il tutto tenendo conto della struttura del mercato di rifermento, della competitività attivabile, ecc.

La valutazione delle offerte sulla base del solo prezzo ovvero del rapporto qualità/prezzo può condurre a differenti aggiudicazioni. Anche la determinazione dei criteri qualitativi di valutazione delle offerte può condurre a differenti aggiudicazioni, e la tipologia e il “peso” relativo degli elementi da valutare (punteggio attribuibile) possono condurre a differenti aggiudicazioni. Così come la scelta della formula di attribuzione del punteggio economico. L’utilizzo di formule diverse conduce a risultati di aggiudicazione diversi.

La tipologia di contratto dipende dal livello di progettazione definita, dalle conoscenze tecniche e professionalità attivabili nella costruzione degli atti di gara, dalla struttura dei mercati, dalle opzioni possibili, anche in funzione dell’innovazione, della cooperazione pubblico-privato, ecc.

Le interconnesse componenti del processo di acquisto sopra richiamate richiedono una unitarietà di elaborazione e decisionale. 

Si tratta, nel complesso, di attività gestionali, costitutive dell’oggetto del contratto,  a contenuto discrezionale e valenza esterna, incidenti sul risultato (quello enfatizzato dal nuovo Codice, ma già insito nei principi di azione della Pubblica Amministrazione, come indicati all’art. 97 della Costituzione) e sulle responsabilità connesse.

Tanto più è la complessità dei beni o servizi da acquistare, ovvero la valenza o il rilievo economico nel processo produttivo interno, tanto l’ente appaltante si dà strutture tecniche adeguate alla definizione dell’oggetto del contratto, attraverso organismi permanenti o costituiti ad hoc,  in funzione della specificità dei fabbisogni.  

La governance delle aziende sanitarie e il RUP

Significativo è il caso delle aziende sanitarie.

L’ordinamento prevede che “Tutti  i  poteri  di  gestione (….) sono riservati al Direttore Generale

(D.Lgs. n.502/92 art. 3 comma 6)

Il fatto che il DG possa delegare parte di detti poteri (ad esempio quelli relativi all’acquisizione di beni e servizi), non fa venir meno la titolarità degli stessi.  Il che si pone in contrasto con le attribuzioni del RUP sopra evidenziate, come previste dal D.Lgs. n. 36/2023. Nemmeno appare conferente, sul piano formale, il fatto che il RUP sia di nomina fiduciaria.  

Il DG adotta l’atto aziendale; è responsabile della gestione complessiva e  nomina i  responsabili   delle   strutture operative  dell’azienda. L’organizzazione e funzionamento delle aziende sanitarie sono disciplinati da un atto aziendale che definisce organizzazione, funzioni e competenze nell’ambito aziendale. Comprese quelle sugli acquisti.

Le Regioni, quali enti sovraordinati alle aziende sanitarie, adottano atti regolatori anche per le attività di approvvigionamento di beni e servizi. 

Ad esempio, la Regione Toscana ha formalizzato, quale funzione di supporto all’Estar (Ente di supporto tecnico amministrativo regionale) il Collegio Tecnico, che effettua la preistruttoria tecnica delle procedure.

Il Collegio Tecnico è un organismo tecnico per la predisposizione della documentazione tecnica delle gare, con particolare riferimento alla suddivisione in lotti, alle specifiche tecniche ed ai criteri di valutazione. Il CT è costituito per ogni procedura di importo superiore alla soglia comunitaria da Professionisti appartenenti ad Estar o agli Enti/Aziende del SSR in possesso di adeguata qualificazione ed esperienza nello specifico settore della gara.

La Regione Toscana ha istituito anche una “Commissione di valutazione delle tecnologie e degli investimenti sanitari”

La commissione di valutazione rientra tra gli strumenti di programmazione di cui la Regione Toscana si è dotata per governare il delicato ambito dell’innovazione in campo tecnologico e degli investimenti sanitari – (articolo 10 Legge regionale 40/2005).
Tra i compiti previsti vi è quello di assicurare il raccordo con ESTAR per la definizione delle linee di indirizzo per l’acquisizione e gestione di dispositivi medici e fornire adeguato supporto tecnico scientifico per la predisposizione dei contenuti tecnici dei capitolati d’acquisto.

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Con la recente sentenza n. 6389 del 20 luglio 2022, il Consiglio di Stato si è occupato del conflitto d’interessi di cui all’art. 42 del D.Lgs. 50/2016.

Secondo l’art. 42, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016:  “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 622”.

Le ipotesi tipiche del conflitto di interessi sono contenute nell’ 7 del D.P.R. n. 62 del 2013 secondo cui il dipendente deve astenersi “dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza.”

A tali ipotesi si aggiungono quelle di potenziale conflitto che, seppur non tipizzate, potrebbero compromettere l’imparzialità amministrativa o l’immagine stessa del potere pubblico, e per le quali si rende necessaria una valutazione caso per caso.

In merito all’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 la giurisprudenza ha ritenuto che per “personale della stazione appaltante” si debba intendere qualsiasi soggetto che, in forza di un valido titolo contrattuale o legislativo, ovvero per la sua posizione di rilievo, abbia la capacità di impegnare la stazione appaltante nei confronti di terzi (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 3415 del 2017, cfr. anche Linee Guida ANAC n. 15 del 15 giugno 2019), a patto però che, sul versante oggettivo, la situazione di conflitto di interesse venga verificata in concreto sulla base di prove specifiche (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 3401/2018 e n. 2511/2019).

Quanto all’interesse rilevante per l’insorgenza del conflitto, la norma va intesa come operante indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio, per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può ingenerare.

Il conflitto di interessi di cui all’art. 42 cit. è quindi da intendersi come norma lato sensu “di pericolo”, in quanto le misure che essa contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell’impresa concorrente) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può determinare (così Cons. Stato, sez. III, n. 355/2019 e sez. V, n. 3048/2020)

In tale solco interpretativo si inserisce la sentenza in esame che nell’esaminare il conflitto di interesse attuale e potenziale, definisce la differenza tra ipotesi “tipiche “e “atipiche”.

Nel caso di specie l’appellante ha impugnato la sentenza con cui il TAR aveva confermato l’esclusione di un operatore economica da una gara attesa la sussistenza di un conflitto di interessi dovuto ai rapporti tra il RUP e l’operatore medesimo.

In particolare, il RUP che aveva predisposto il bando e gli altri atti del procedimento concorsuale, incluso il capitolato prestazionale, partecipando alle sedute della Commissione, anche alle sedute riservate, in qualità di segretario verbalizzante, aveva prestato attività di consulenza per la società aggiudicataria che aveva appellato la sentenza, nonché aveva avuto dei rapporti di “frequentazione familiare” con alcuni soci della società appellante.

L’appellante ha censurato la sentenza di primo grado sostenendo che, da un lato, non vi sarebbe alcun riscontro probatorio o documentale sui rapporti intercorrenti tra il RUP e la società stessa, che non sarebbe stata svolta in giudizio alcuna attività istruttoria sul punto e in ogni caso che le frequentazioni con i membri della società e quelle professionali si riferirebbero al passato, nonché, dall’altro lato, il RUP non avrebbe elaborato un’apposita disciplina per la gara in questione, ma si sarebbe limitato ad impostare gli atti di gara utilizzando il bando-tipo fornito dall’ANAC.

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello.

In particolare, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il conflitto di interessi non debba essere necessariamente attuale ma che possa essere anche solo potenziale, nonché “atipico”.

Invero, il Collegio ha ripercorso i principi generali in materia di conflitto di interessi affermando che, come indicato dal parere del Consiglio di Stato n. 667/2019 del 5 marzo 2019 occorre distinguere situazioni di conflitto di interessi da un lato conclamate, palesi e soprattutto tipizzate, individuate dall’art. 7 del d.P.R. n. 62/2013 citato, dall’altro non conosciute o non conoscibili, e soprattutto non tipizzate. La nozione di conflitto di interessi include, quindi, non soltanto le ipotesi di conflitto attuale e concreto, ma anche quelle che potrebbero derivare da una condizione non tipizzata ma ugualmente idonea a determinarne il rischio.

Secondo il Collegio le situazioni di “potenziale conflitto” sono identificate in primo luogo, in quelle che, per loro natura, pur non costituendo allo stato una delle situazioni tipizzate, siano destinate ad evolvere in un conflitto tipizzato. A queste vengono aggiunte “quelle situazioni le quali possano per sé favorire l’insorgere di un rapporto di favore o comunque di non indipendenza e imparzialità in relazione a rapporti pregressi, solo però se inquadrabili per sé nelle categorie dei conflitti tipizzati. Si pensi a una situazione di pregressa frequentazione abituale (un vecchio compagno di studi) che ben potrebbe risorgere (donde la potenzialità) o comunque ingenerare dubbi di parzialità”.

Sulla base di tali coordinate ermeneutiche, la sentenza in esame ha respinto l’appello ritenendo che: “… l’ipotesi tipizzata di conflitto di interesse più affine alla situazione in esame è quella del dipendente che debba partecipare ad attività che possano coinvolgere interessi “di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale”, laddove l’attualità della “frequentazione abituale” delinea la fattispecie di conflitto di interessi in atto. Si è però sopra evidenziato come rilevi anche la situazione di conflitto di interessi in potenza, cioè “anche potenziale”, sub specie di situazione idonea a dare luogo ad una grave ragione di convenienza che impone l’astensione. Dato ciò, nel caso di specie, dichiarate dallo stesso interessato le “frequentazioni anche familiari” con membri della società, pur se riferite al “passato”, potrebbe essere escluso il conflitto di interesse attuale, ma non quello potenziale”.

In buona sostanza, il Collegio ha ritenuto che anche se la frequentazione familiare del RUP con i membri della società non era in corso, ciò comporta comunque un conflitto di interessi potenziale in quanto tali rapporti non si sono definitivamente interrotti e la frequentazione non è così risalente nel tempo.

Il Consiglio di Stato ha, inoltre, sottolineato che il RUP ha un ruolo centrale nel procedimento amministrativo anche ai fini della rilevanza del conflitto di interesse in quanto “…si tratta di soggetto che, non solo prende parte alla procedura ma è anche in grado di determinarne il risultato”.

Anzi è irrilevante, come detto, la dimostrazione positiva dell’assenza di vantaggi concreti, poiché prevale la finalità preventiva di impedire che la situazione di conflitto di interesse possa “essere percepita” come una minaccia all’imparzialità ed all’indipendenza del funzionario nel contesto della procedura di gara”.

In conclusione, secondo la sentenza in esame: i) rilevano sia situazioni di conflitto di interessi palesi e tipizzate (che sono poi quelle individuate dall’art. 7 del d.P.R. n. 62/2013) , sia situazioni di conflitto di interessi non tipizzate e potenziali; ii) le situazioni di “potenziale conflitto” non tipizzate sono quelle che: a) pur non costituendo allo stato una delle situazioni tipizzate, siano destinate ad evolvere in un conflitto tipizzato; b) possano per sé favorire l’insorgere di un rapporto di favore o comunque di non indipendenza e imparzialità in relazione a rapporti pregressi; iii) nella procedura di gara il RUP ha un ruolo centrale e determinante rispetto al quale deve essere verificata la sussistenza di un conflitto di interessi anche solo potenziale.

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a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

Tutti a scuola da settembre 2021 i 60.000 Responsabili Unici del Procedimento delle stazioni appaltanti della Pubblica Amministrazione. Presentato il piano nazionale di formazione a distanza per l’aggiornamento professionale, finalizzato a migliorare le competenze in materia di appalti pubblici, prioritariamente per la realizzazione del PNRR.

Pesa sul progetto la incombente rivisitazione della normativa appalti (con la legge delega in fase di approvazione) che potrebbe vanificare l’intervento formativo, imponendone addirittura una successiva riedizione. Ma il public procurement non è solo “procedimento” e l’occasione sarebbe utile per codificare nel sistema pubblico, finalmente, la funzione approvvigionamenti.   Metodologicamente, sarebbe opportuno un approccio globale al public procurement, a partire dalla job description della funzione approvvigionamenti e alla conseguente individuazione di ruoli, funzioni, profili e livelli professionali, competenze richieste, accesso agli impieghi, e quindi articolati contenuti formativi.

Il piano formativo

Il piano è promosso dal ministero delle Infrastrutture e della Mobilità sostenibili con la collaborazione di Itaca (istituto per la trasparenza e la compatibilità ambientale ed organo tecnico della Conferenza delle Regioni). Il piano è finalizzato ad agevolare l’attuazione del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (Pnrr) promuovendo la qualificazione delle stazioni appaltanti.

Contesto normativo:

L’art. 7 commi 7 e 7 bis della L. 120/2020 ha previsto «Al fine di accelerare le procedure per l’attuazione degli investimenti pubblici e per l’affidamento di appalti e concessioni, è istituito un fondo presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, destinato ad iniziative finalizzate all’aggiornamento professionale del responsabile unico del procedimento (RUP)».

In tale contesto normativo si innesta la Convenzione ex art. 15 L.241/90 sottoscritta tra MIMS–SNA–ITACA–IFEL la quale prevede all’art. 2 comma 2 «L’attività formativa ha l’obiettivo di accrescere le competenze dei dipendenti pubblici ed aumentare la capacità operativa delle amministrazioni aggiudicatrici nonché di fornire strumenti adeguati per la gestione delle diverse fasi degli appalti pubblici».

Il coordinamento delle attività è affidato alla Direzione generale per la regolazione dei contratti pubblici e la vigilanza sulle grandi opere del MIMS supportato da un comitato tecnico di indirizzo composto dai rappresentanti dei partner istituzionali.

L’iniziativa, che partirà il 27 settembre, si rivolge in particolare alla figura del ‘Responsabile unico del procedimento’ (Rup), che segue i processi amministrativi per l’affidamento degli appalti, ma anche al personale delle stazioni appaltanti, delle Centrali di committenza e dei provveditorati alle opere pubbliche.

Il percorso prevede 360 ore di formazione che si svolgeranno attraverso webinar tematici e specialistici.

Il piano di formazione è articolato su tre percorsi a distanza attraverso webinar: il primo si rivolge ai Rup e al personale delle stazioni appaltanti nazionali, regionali e locali; il secondo ai Rup e al personale dei soggetti aggregatori, delle centrali di committenza e dei provveditorati alle opere pubbliche; il terzo al personale delle amministrazioni impegnate nelle attività di ricostruzione post sisma del 2016. Ciascuna amministrazione potrà individuare il modulo formativo più adeguato alle proprie esigenze.

Contenuti formativi del piano

In sintesi, il programma didattico persegue due obiettivi.

1- Rafforzamento capacità amministrativa: redazione capitolati e atti di gara, definizione criteri di aggiudicazione, gestione contenzioso, prevenzione corruzione, clausole sociali e sicurezza lavoro, policy del subappalto.

2- Innovazione e sostenibilità: progettazione digitale delle opere (BIM), certificazione qualità, ambientali e CAM (Buy green), contratti a prestazione per efficienza energetica, economia circolare, sicurezza e resistenza delle opere nel ciclo vita.

Procurement pubblico – Le altre competenze

La funzione approvvigionamento presuppone competenze che vanno oltre le regole procedimentali e gli aspetti normativi, e che riguardano, a titolo esemplificativo:

Pianificazione.   La formulazione, lo sviluppo e l’attuazione di una pianificazione degli appaltiriflettono le scelte strategiche dell’organizzazione in relazione ai casi e alle modalità in cui dovrebbero essere utilizzati gli appalti pubblici per acquistare in maniera efficace sotto il profilo dei costi i prodotti, i servizi o le opere necessari, conformemente all’impatto strategico auspicato.

Ciclo di vita. Comprende le varie fasi che vanno dalla pianificazione e dalle attività precedenti la pubblicazione fino alle attività che seguono l’aggiudicazione e alla gestione dei contratti. Ogni fase condiziona la natura di quelle successive. Comprendere il ciclo degli appalti nel suo complesso e le interazioni tra le fasi rispetto a una varietà di procedure è necessario per poter elaborare e attuare solide procedure di appalto. Ciò consente di prevedere i rischi e le opportunità, migliorando così l’efficienza e il rapporto costi-benefici.

Appalti per l’innovazione.  Gli appalti per l’innovazione, da un lato, contribuiscono a modernizzare i servizi pubblici e, dall’altro, offrono alle imprese la possibilità di sviluppare nuovi mercati. Questa competenza richiede la conoscenza degli obiettivi dell’organizzazione in materia di innovazione, nonché degli strumenti e delle tecniche di cui è possibile avvalersi per integrare tali obiettivi nel processo di appalto.

Categorie merceologiche.  Le conoscenze specifiche per categoria merceologicasono fondamentali per la procedura di appalto. È necessario comprendere con chiarezza le caratteristiche della categoria di prodotti, servizi o opere da acquisire, anche coinvolgendo a tal fine esperti e parti interessate (professionisti e utilizzatori finali). La strategia di gara e i documenti di gara devono essere appositamente studiati per soddisfare l’esigenza individuata e massimizzare il rapporto costi-benefici. Questa competenza richiede la conoscenza delle caratteristiche e delle specificità di una o più categorie di prodotti, servizi o opere, compresi fornitori, parametri tecnici e condizioni di mercato.

Gestione dei fornitori. La gestione dei fornitoricomporta l’instaurazione e il mantenimento di relazioni efficaci con i fornitori attuali e potenziali. È essenziale per garantire il buon esito dei contratti vigenti e delle gare d’appalto future. Inoltre, una maggiore conoscenza dei fornitori può aiutare i professionisti degli appalti pubblici a promuovere catene di fornitura più solide, etiche, responsabili ed economicamente vantaggiose attraverso canali di comunicazione aperti con le aziende fornitrici, in particolare le PMI. Questa competenza richiede la conoscenza delle strategie e dei processi necessari per instaurare e gestire le relazioni con i fornitori nel rispetto dei principi degli appalti pubblici.

Negoziazioni. Le negoziazioni possono essere utilizzate per tutelare e promuovere gli interessi dell’organizzazione e, in ultima analisi, del beneficiario finale, allo scopo di massimizzare il rapporto costi-benefici. Lo scopo delle negoziazioni è quello di raggiungere un accordo tra la stazione appaltante e il fornitore, nonostante le possibili divergenze di interessi, circa le modalità per migliorare le offerte presentate al fine di soddisfare meglio i termini e le condizioni indicati nei documenti di gara. Le negoziazioni devono essere condotte nel rispetto dei principi generali degli appalti (non discriminazione, trasparenza e parità di trattamento) e delle norme etiche e di integrità. Questa competenza richiede la conoscenza delle strategie di negoziazione da utilizzare nelle varie fasi del ciclo di vita degli appalti e nella gestione dei contratti, nel rispetto dei principi degli appalti pubblici.

Analisi dei fabbisogni.  L’analisi dei fabbisogni è il processo volto a stabilire quali siano le necessità, anche sotto il profilo dei possibili impatti ambientali o in termini di rapporto costi-benefici, rispetto all’oggetto dell’appalto. Questa competenza richiede la conoscenza delle tecniche e degli strumenti di valutazione dei fabbisogni.

Analisi del mercato. L’analisi del mercatopermette di acquisire un quadro approfondito dei prodotti e dei servizi che possono (o non possono) essere reperiti sul mercato e delle condizioni a cui è possibile ottenerli. Prevede la raccolta di informazioni sui principali fattori di mercato (quali fattori politici, ambientali, tecnologici, sociali) e sui potenziali offerenti. Tali informazioni possono essere utilizzate per definire la strategia di gara (ad esempio la suddivisione in lotti), la base d’asta e i criteri di selezione e aggiudicazione che meglio perseguono gli obiettivi dell’organizzazione. Questa competenza richiede la conoscenza delle tecniche e degli strumenti di analisi del mercato e di coinvolgimento del mercato di cui è possibile avvalersi per comprendere le caratteristiche del mercato dei fornitori nonché le condizioni e le tendenze di mercato, al fine di definire la strategia di gara.

Coinvolgimento del mercato. Il coinvolgimento del mercatoè un processo di dialogo e consultazione che permette di individuare potenziali offerenti e soluzioni, di rilevare i divari tra i fabbisogni espressi e la capacità del mercato di rispondere ai fabbisogni o di informare il mercato riguardo a un appalto imminente.

Strategie di gara. L’elaborazione della strategia di garaprevede l’utilizzo mirato di diverse componenti del ciclo di vita degli appalti allo scopo di tenere in considerazione e sfruttare le condizioni relative all’oggetto del contratto e definire il processo più appropriato e incisivo per conseguire gli obiettivi dell’organizzazione e garantire un’effettiva concorrenza. Questa competenza richiede la conoscenza della gamma di strategie di gara disponibili e delle loro componenti (ad esempio in termini di scelta e caratteristiche delle procedure, degli strumenti di presentazione delle offerte, delle tipologie di contratto) al fine di conseguire gli obiettivi dell’organizzazione.

Specifiche tecniche. La redazione delle specifiche tecnicheconsiste nel trasformare le conclusioni dell’analisi dei fabbisogni e dell’analisi del mercato in specifiche e criteri di valutazione concreti da poter utilizzare ai fini della valutazione delle offerte e dell’aggiudicazione del contratto. A tale fine occorre, tra l’altro, fissare requisiti minimi oggettivi e non eccessivamente prescrittivi per quanto riguarda l’oggetto dell’appalto, onde evitare un’inutile limitazione della concorrenza. Per favorire un percorso di innovazione e di miglioramento continuo, è fondamentale assicurare che le specifiche tecniche siano incentrate sui risultati e adeguate alle esigenze future. Questa competenza richiede la conoscenza degli strumenti per redigere specifiche tecniche che consentano ai potenziali offerenti di presentare offerte realistiche per soddisfare direttamente le esigenze di base dell’organizzazione.

Gestione dei progetti (project management). L’esecuzione efficace di un progetto di appalto presuppone la comprensione e l’applicazione dei concetti, delle pratiche e degli strumenti essenziali per gestire le procedure di appalto. Tali concetti di gestione dei progettipossono essere utilizzati per garantire che i progetti di appalto siano eseguiti in linea con quanto previsto in termini di tempistiche, bilancio, qualità, coinvolgimento delle parti interessate e attenuazione del rischio. Questa competenza richiede la conoscenza degli aspetti e degli strumenti essenziali della gestione dei progetti (project management) pertinenti per la pubblica amministrazione.

Gestione dei contratti. La gestione dei contrattiè l’insieme delle operazioni volte ad assicurare che l’oggetto dell’appalto sia consegnato nei termini e alle condizioni stabiliti nelle specifiche tecniche e nel contratto e conformemente a tutti gli obblighi giuridici e alle specifiche tecniche. Sono contemplati in questa attività aspetti inerenti alla governance, ai rischi, alle prestazioni (e agli indicatori chiave di prestazione) e le norme in materia di modifica dei contratti e di gestione finanziaria dei contratti. Questa competenza richiede la conoscenza dei principi della gestione dei contratti al fine di assicurarne una corretta esecuzione, conformemente a tutti gli obblighi giuridici e alle specifiche tecniche, nonché di aspetti concernenti la logistica e la gestione degli inventari.

Rendicontazione e valutazione. Per rendicontazione e valutazionesi intende la valutazione ex post che viene effettuata sugli esiti e sui risultati di una procedura di appalto al fine di evidenziarne fragilità e punti di forza e trarre insegnamenti per le gare future. Tale processo viene attuato raccogliendo dati pertinenti, in linea con gli obblighi di rendicontazione stabiliti per l’organizzazione e a livello nazionale. Questa competenza richiede la conoscenza degli strumenti e delle tecniche di monitoraggio dell’attuazione e delle prestazioni dei contratti.

Risoluzione dei conflitti / mediazione. Per risoluzione dei conflitti o mediazionesi intende il processo di prevenzione e risoluzione dei punti di divergenza, dei disaccordi e dei conflitti tra le parti in tutte le fasi del processo di gara e della gestione dei contratti, allo scopo di raggiungere un accordo nell’interesse comune di entrambe.   Questa competenza richiede la conoscenza dei processi di risoluzione dei conflitti e mediazione, compresa la gestione dei reclami e delle procedure nel quadro del sistema nazionale dei ricorsi.

Gestione dei rischi e controllo interno. Gli appalti pubblici sono un punto di confluenza di interessi pubblici e privati. Sono soggetti a diversi livelli di vigilanza interna ed esternanonché oggetto di attenzione da parte dei media e sono ampiamente riconosciuti come una dellemaggiori aree di rischio per quanto concerne le frodi e la corruzione. Per tali motivi, buona parte del lavoro di unprofessionista degli appalti riguarda la gestione di rischi che si sovrappongono tra loro. Questo compito richiedeun’applicazione rigorosa e attenta delle misure di attenuazione e dei controlli, nonché un approccio proattivo alla tuteladegli interessi dell’organizzazione e del bene comune.Questa competenza richiede la conoscenza dei diversi tipi di rischio insiti nei processi di appalto pubblico e delle relative misure di attenuazione, nonché delle mansioni di controllo interno e audit nell’ambito degli appalti pubblici.

Capacità di adattamento e gestione del cambiamento. I professionisti degli appalti pubblici devono rispondere e adattarsial mutare dei compiti e delle circostanze. Questa competenza richiede la conoscenza delle tecniche e degli strumenti di gestione dei cambiamenti.

L’Europa ha adottato una specifica Raccomandazione ((UE) 2017/1805 della Commissione, del 3 ottobre 2017), relativa alla professionalizzazione degli appalti pubblici – “Costruire un’architettura per la professionalizzazione degli appalti pubblici”

In essa si raccomanda, tra l’altro, che gli acquirenti pubblici dovrebbero essere in grado di approvvigionarsi secondo i più elevati standard di professionalità. Rafforzare e sostenere la professionalità degli operatori nel settore degli appalti pubblici può contribuire a promuovere l’impatto di tali appalti nell’intera economia.

L’obiettivo della professionalizzazione degli appalti pubblici deve essere inteso in senso ampio, in modo da riflettere il miglioramento complessivo dell’intera gamma di abilità, competenze, conoscenze ed esperienze professionali delle persone che svolgono o contribuiscono a svolgere compiti relativi alle procedure di appalto.

Lo ribadisce il Consiglio di Stato, con sentenza sez. III, 18.03.2021 n. 2315

“ Con riguardo, dunque, alle censure attinenti al procedimento seguito dal RUP ed all’apporto del consulente, secondo l’orientamento ribadito dalla Sezione (sentenza 5 giugno 2020, n. 3602) e dal quale non vi è motivo di discostarsi, spetta al RUP, nel caso che occupa, la valutazione dell’anomalia. La Sezione ha avuto modo specificamente di affermare che: “Tanto meno vizia l’affidamento la circostanza, questa volta in diritto, che il Rup abbia chiesto l’ausilio di un tecnico. Giova premettere che il sub-procedimento di anomalia è di competenza del Rup e non della commissione di gara, le cui incombenze si esauriscono con la “valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico” ex art. 77, d.lgs. n. 50 del 2016 (C.d.S., sez. V, 13 novembre 2019, n. 7805; id. 24 luglio 2017, n. 3646). Deve infatti confermarsi il principio (C.d.S., ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36; id., sez. V, 24 luglio 2017, n. 3646) secondo cui anche nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 il legislatore ha rimesso proprio al Rup ogni valutazione innanzitutto in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e organismi della stazione appaltante, o invece concludere nel senso della necessità di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per la fase de qua.
In questo senso sono le Linee guida Anac n. 3, recanti “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, che prevedono che – nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (come nella gara di cui è causa) – la verifica “è svolta dal Rup con l’eventuale supporto della commissione giudicatrice nominata ex art. 77 del Codice” (punto 5.3), ma proprio la ratio di questa previsione appare anzi confermare la tesi che per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, può rendersi necessario un supporto anche da parte della Commissione esaminatrice che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche, oltre che da parte quindi di una Commissione o un tecnico ad hoc. Non rileva, infatti, la circostanza che le Linee guida facciano riferimento solo alla possibilità di avvalersi del supporto della Commissione di gara. Ove, infatti, il responsabile del procedimento riconosca i propri limiti su una questione prettamente tecnica dell’offerta e ritenga di non essere in grado di pervenire con certezza alla conclusione corretta e dunque necessario chiedere l’ausilio di un tecnico esterno, ben può optare per tale soluzione in luogo di avvalersi esclusivamente della Commissione o comunque di interni. Diversamente opinando si ammetterebbe la possibilità di una accettazione pedissequa dell’offerta di un concorrente affidandosi alle giustificazioni rese senza possibilità di verificarne concretamente l’attendibilità.
Non può quindi sostenersi che il fatto che il Rup non abbia proceduto direttamente alla verifica di anomalia (C.d.S., sez. V, 13 novembre 2019, n. 7805) e che ne abbia delegato la verifica in relazione ad una voce costituisca ex se un vizio di legittimità della procedura.  L’affidamento dell’incarico di verifica dell’anomalia non spoglia, infatti, il Rup della relativa competenza atteso che questi deve fare proprie le conclusioni alle quali è pervenuto il delegato, ove le condivida”.

Il provvedimento di esclusione deve essere adottato dal RUP: lo conferma il Tar Veneto, nel caso di una ditta che era stata esclusa da una procedura per mezzo di un provvedimento adottato dal dirigente del settore Contratti Appalti e Provveditorato. Motivo del ricorso era proprio l’incompetenza dell’organo che ha determinato l’esclusione.

Il Tar di Venezia, sez. I, con la sentenza n. 695 del 27 giugno 2018, ha dato ragione alla ricorrente: l’adozione del provvedimento è di competenza del RUP. Si legge infatti nella sentenza: l’art. 31, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 stabilisce che «il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti» (il successivo comma 4 declina in modo puntuale, poi, una serie di compiti del RUP “oltre” a quelli specificatamente previsti da altre disposizioni del codice).

La giurisprudenza amministrativa, nell’interpretare il citato art. 31, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (il quale, peraltro, amplia la dizione normativa del previgente art. 10, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163), ha stabilito che la disposizione richiamata delinea la competenza del responsabile unico del procedimento (RUP) in termini residuali (cfr. T.A.R Campania, Napoli, sez. VIII, 19 ottobre 2017, n. 4884), competenza che si estende anche all’adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara, secondo un orientamento che il Consiglio di Stato ha definito “pacifico” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19 giugno 2017, n. 2983 e giurisprudenza ivi richiamata).

Documenti correlati: Tar di Venezia, sez. I, sentenza n. 695 del 27 giugno 2018

Sono state pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 260 del 7 novembre 2017 le Linee guida n. 3 – di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – recanti ‘Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni’, e le Linee guida n. 6, – di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – recanti ‘Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice’.

Entrambe le linee guida entrano in vigore il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Linea guida n.3

Linee Guida n. 3/2017

Relazione illustrativa

Linea guida n.7

Linee Guida n. 6/2017

Relazione illustrativa

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Il responsabile del procedimento non può far parte della commissione giudicatrice, ove abbia svolto funzioni tecniche e amministrative nella gara. Il principio è stato sancito dai giudici amministrativi del TAR del Lazio Latina (Sez. I 23/5/2017 n. 325) all’indomani della pubblicazione del decreto “correttivo” al nuovo Codice degli appalti.

I giudici hanno confermato il principio dell’incompatibilità del RUP quale commissario, invertendo la tendenza della precedente giurisprudenza che dichiarava la compatibilità tra le due funzioni (TAR Lombardia Brescia 19/12/2016 n. 1757).

Nella motivazione della sentenza sono state esaminate la previsione del soppresso art. 84 d.lgs. 12/4/2006 n. 163, secondo la quale “i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” e quanto stabilito dall’art. 77 comma 4 del codice degli appalti che recita “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

Da qui l’interpretazione secondo la quale, la mancata esclusione del Presidente dalla regola prevista dall’articolo 77, implica in modo evidente che il r.u.p. non possa essere componente della commissione, quindi nemmeno in qualità di Presidente.

La ratio è quella di assicurare, nel momento della formazione del giudizio, il duplice valore dell’imparzialità e dell’oggettività che potrebbe non essere garantito da soggetti che, a vario titolo, abbiano partecipato agli atti del procedimento di gara (progettisti, funzionari che abbiano emanato procedimenti di gara ecc.).

Nella fattispecie presa in esame dalla sentenza del TAR, il Presidente della commissione aveva svolto la funzione di responsabile unico del procedimento e, in quanto soggetto che aveva formulato la lex specialis, aveva svolto il suo ufficio in modo illegittimo. La pronuncia dei giudici amministrativi, accogliendo il ricorso, ha comportato di conseguenza l’annullamento di tutti gli atti di aggiudicazione.

Si deve annotare sul punto che, per effetto del decreto “correttivo” al codice degli appalti, si dovrà portare particolare attenzione al momento della costituzione della commissione giudicatrice, così come è definita nella nuova denominazione che cambia la precedente di commissione di aggiudicazione. Infatti, ai sensi del comma 9 dell’art. 77, il conferimento dell’incarico ai commissari, momento nettamente distinto dalla nomina, è subordinato all’accertamento dell’insussistenza delle cause di esclusione che vengono autodichiarate dal medesimo commissario.

Se questo scrupolo vuole prevenire qualsiasi effetto distorsivo della gara e qualsiasi forma di favoritismo, di certo provocherà un rallentamento nella fase di aggiudicazione, dovendosi preventivamente esaurire la fase di verifica dei requisiti dei commissari.

Il fine, comunque, giustifica quella che diventerà la nuova prassi nella formazione delle commissioni, con l’auspicio di poter prevenire il contenzioso.

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Sulla Gazzetta Ufficiale del 05/05/2017, n. 103 – Supplemento Ordinario n. 22 – è stato pubblicato il Decreto legislativo 19/04/2017, n. 56, cosiddetto “Correttivo” al Codice dei contratti pubblici. Il provvedimento entra in vigore il 20/05/2017 (15 giorni dopo la pubblicazione in Gazzetta). Il decreto è composto da 131 articoli, che dispongono numerose correzioni ai 220 articoli del D. Lgs. 50/2016.

Sul tema Net4market ha organizzato a Torino un incontro formativo, rivolto a tutti gli economi e provveditori, con l’obiettivo di mettere in luce le principali modifiche apportate al Codice e le novità che interessano più di vicino le stazioni appaltanti. Un momento di approfondimento che, grazie agli interventi dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi (Studio Castlex di Milano) e della dott.ssa Veronica Azzini (legal manager di Net4market), ha consentito di far luce sulle evoluzioni del quadro normativo, toccando numerosi temi, tra cui procedure di acquisto, qualificazione delle stazioni appaltanti, centrali di committenza, RTI, commissioni giudicatrici, subappalto, criteri di aggiudicazione delle offerte, motivi di esclusione, pubblicità legale e molto altro.

La giornata di formazione, introdotta da Gianmaria Casella (amministratore unico di Net4market), Andrea Franzo (presidente A.P.E. del Piemonte-Valle d’Aosta) e Adriano Leli (direttore SCR), ha fornito indicazioni anche operative, entrando nel merito di aspetti quali il calcolo dell’anomalia dell’offerta e lo strumento del confronto a coppie, la pubblicazione dei bandi, il controllo dei requisiti ex art. 80, le gare telematiche con la “Busta Chiusa Telematica“, procedura depositata e registrata da Net4market – Csamed Srl che garantisce l’inviolabilità e univocità dell’offerta, gli obblighi disposti dalla Legge 190/2012 e la dematerializzazione del ciclo passivo. Strumenti che Net4market mette a disposizione grazie a soluzioni innovative per la gestione degli acquisti.

Vuoi capire che cosa cambia nel Codice degli appalti con il decreto correttivo? Di seguito i nostri approfondimenti.

Documenti correlati: Il correttivo al Codice dei contratti pubblici a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Il decreto correttivo e gli strumenti di e-procurement a cura della dott.ssa Veronica Azzini

Per leggere il testo completo del correttivo pubblicato in Gazzetta Ufficiale vai al link

Incompatibilità del ruolo di commissario di gara assunto da un responsabile del procedimento: sul caso interviene il Tar Calabria, sez. I, con la sentenza del 6 aprile 2017 n. 603.

Il testo parte da questo assunto: la giurisprudenza è unanime nel ritenere che, ai sensi dell’art. 84 comma 4, d.lg, 12 aprile 2006, n. 163, nelle gare pubbliche i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. Tale prescrizione mira ad assicurare due concorrenti ma distinti valori: quello dell’imparzialità e quello dell’oggettività (cfr. Tar Lecce, sez. II, sentenza n. 93/2017 del 23.01.2017; Tar Lecce, sez. II, sentenza n. 1040 del 27 giugno 2016).

In sostanza, l’art. 84 citato è volto a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti discorsivi e favoritismi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura (cfr. Tar Latina, sez. I, 13 aprile 2016, n. 226; Cons. St. n. 3352/2015).

Nel caso in esame, la persona nelle vesti di Rup (Responsabile unico del procedimento) ha svolto le funzioni di responsabile del procedimento, e che in tale veste, ha predisposto e approvato gli atti di gara (determina a contrarre, bando e capitolato, tutti approvati con determinazione n. 19 del 26 febbraio 2016), ha curato tutti gli adempimenti amministrativi di sua competenza e da ultimo ha adottato la determinazione n.8 del 6 febbraio 2017 di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione definitiva e ha prontamente adottato e sottoscritto il verbale di consegna del servizio in via d’urgenza e sotto riserva di legge di cui al prot. n. 1063 dell’8 febbraio 2017.

L’aver predisposto alcuni atti della procedura di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione.

In sostanza, il Rup ha effettuato una «funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta» il cui svolgimento è precluso ai componenti la Commissione giudicatrice che, pertanto, nel caso concreto, risulta viziata nella sua composizione.

Pertanto, vi è senz’altro violazione del citato art. 84 e tale violazione è idonea a determinare l’annullamento dei provvedimenti impugnati. Il fatto che la gara rientri in una delle categorie escluse dall’applicazione del Codice degli appalti non incide sull’esito della controversia, in quanto la disposizione costituisce espressione dei principi di imparzialità e oggettività ed è quindi applicabile anche ai contratti esclusi ai sensi dell’art. 27 del d.lgs. 163/2006.

Documenti correlati: Tar Calabria, sez. I, sentenza del 6 aprile 2017 n. 603