Consultazione sul sito dell’ANAC dello schema di bando tipo per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia, da aggiudicarsi con il criterio dell’OEPV

Il Nuovo Codice dei Contratti di cui al d.lgs. n. 36/2023 prevede al primo periodo del comma 2 dell’Art. 222 rubricato “Autorità nazionale anticorruzione (ANAC)” che “L’ANAC, attraverso bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo e altri atti amministrativi generali, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche.”.

Ovviamente si tratta di un “dejà vu” in quanto tale identico periodo è possibile riscontrarlo nell’ancora vigente Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016 al comma 2 dell’articolo 213.

A seguito dell’adozione del nuovo codice, l’Autorità ha inteso procedere con la massima tempestività all’adozione di uno schema aggiornato di bando tipo al fine di agevolare le stazioni appaltanti nella fase di prima applicazione del nuovo codice. Si è ritenuto, infatti, che l’applicazione delle nuove disposizioni potesse ingenerare difficoltà interpretative e applicative diffuse, con il rischio del rallentamento delle procedure e dell’adozione di comportamenti difformi da parte delle stazioni appaltanti. 
Attesa la particolare rilevanza dell’atto, presso l’ANAC è stato istituito un apposito gruppo di lavoro cui hanno partecipato Consip, Invitalia, rappresentanti dei soggetti aggregatori, Itaca e Fondazione IFEL, che ha collaborato alla stesura del documento.

Al fine di garantire la massima trasparenza e partecipazione ai procedimenti di regolazione si pone in consultazione il disciplinare tipo, assegnando per la presentazione dei contributi il termine di trenta giorni che scadrà inderogabilmente il 22 maggio 2023 alle ore 23.59.

Gli Stakeholder interessati possono far pervenire le proprie osservazioni sul documento posto in consultazione esclusivamente mediante la compilazione del questionario on line.

Va ricordato che l’art. 83, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, prevede che “Successivamente all’adozione da parte dell’ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità degli stessi. Le stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre, motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”.

Sui rimedi da adottare per non determinare l’interruzione di approvvigionamenti di beni o servizi indispensabili e indifferibili si esprime l’ANAC con il parere n.  12 del 28.3.2023 

didascalia 

la pendenza di contenziosi giudiziari e i loro esiti possono costituire, in riferimento agli appalti di servizi indispensabili ed indifferibili, evenienza atta a rendere lecito il ricorso alla procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, (c.d. “contratto -ponte”) previa valutazione caso per caso e «tenendo conto delle modalità e dei tempi di insorgenza del contenzioso giudiziario, del contenuto più o meno controverso del thema decidendum, degli esiti, anche cautelari, dell’intero giudizio» 

La “proroga tecnica” 

Dispone l’art. 106, comma 11 del d.lgs. n. 50/2016 che «La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante». 

Il “bando-tipo” ANAC n. 1/2021 

[Facoltativo. Opzione di proroga tecnica di cui all’articolo 106, comma 11, del Codice] “La durata del contratto in corso di esecuzione può essere modificata per il tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione del nuovo contraente, avviate prima della scadenza del contratto. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante.” 

Il “contratto-ponte” 

L’art. 63, comma 2 lett. c), del d.l.vo n. 50/2016 consente l’attivazione di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, tra l’altro, “c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”; 

– il comma 6 dell’art. 63 precisa che “Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione”; 

Quesito 
Il quesito proposto all’ANAC riguardava la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di disporre la proroga di un contratto ai sensi dell’art. 106, comma 11, del D. Leg.vo 50/2016, tenuto conto del provvedimento giurisdizionale che aveva dichiarato l’inefficacia del contratto stesso, disponendone il differimento sino ad una certa data, o, se anteriore, sino alla stipula di un nuovo contratto all’esito della rinnovata procedura di evidenza pubblica. 

Conclusioni ANAC 
L’ANAC conclude che non sembrano sussistere le condizioni per procedere ad una proroga tecnica ai sensi dell’art. 106, comma 11, del D. Leg.vo 50/2016, in presenza della dichiarazione giurisdizionale di inefficacia del contratto d’appalto e del suo differimento. 
In casi come quello descritto, pertanto, ove sussista la necessità di assicurare il servizio pubblico oggetto del pregresso affidamento, nelle more della nuova selezione ordinaria, l’amministrazione potrebbe valutare l’opportunità di procedere mediante stipula di un contratto-ponte (Sent. C. Stato 22/11/2021, n. 7827).  

A mente del citato provvedimento “La sussistenza dei presupposti per ricorrere alla pur eccezionale procedura negoziata senza bando ed il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa nella scelta dello strumento più idoneo a garantire la continuità del servizio, nei limiti della sua sindacabilità in sede giurisdizionale, vanno perciò valutati caso per caso, tenendo conto delle modalità e dei tempi di insorgenza del contenzioso giudiziario, del contenuto più o meno controverso del thema decidendum, degli esiti, anche cautelari, dell’intero giudizio.” 

La fattispecie della proroga tecnica è trattata nel nuovo Codice all’art.  120.  La proroga tecnica sembrerebbe opzionabile anche se non prevista dal contratto cessante.  

(….) 10. Nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un’opzione di proroga il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante.  

11. In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto. 

Si legge nella relazione tecnica che “Si è mantenuta, nel comma 10, la disposizione sull’opzione di proroga, contenuta nel comma 11 dell’art. 106, provvedendo tuttavia a distinguere questa fattispecie – che sostanzialmente rientra nella previsione del comma 1, lett. a) – dalla c.d. proroga tecnica, resa necessaria da eccezionali situazioni collegate alla successione degli affidamenti. Nel testo dell’art. 120 proposto è stato pertanto eliminato dal comma 10, relativo all’opzione di proroga, il riferimento, contenuto nell’art. 106, comma 11, al “tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente” ed è stato inserito un apposito comma 11, che disciplina specificamente la c.d. proroga tecnica. Per quest’ultima, è stata esclusa la possibilità per l’amministrazione di applicare prezzi più favorevoli, poiché il gestore uscente “subisce” una proroga che è indipendente dalla sua volontà. L’opzione di proroga può invece prevedere la variabilità dei prezzi (da inserire peraltro in corrispondenti clausole contrattuali) 

Schema di Bando tipo n.1 /2023 

(….) 3.3. MODIFICA DEL CONTRATTO IN FASE DI ESECUZIONE [ [Facoltativo].(….) Opzione di proroga del contratto (…..)  In casi eccezionali, il contratto in corso di esecuzione può prorogato per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura di individuazione del nuovo contraente se si verificano le condizioni indicate all’art. 120 comma 11, In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto.  

Il parere dell’ANAC 

Oggetto Servizio di copertura assicurativa RCT/O per le aziende sanitarie ed ospedaliere della …..OMISSIS….. – richiesta di parere. FUNZ CONS 12/2023  

. Il quesito proposto attiene al contratto in oggetto e alla possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice, di disporne la proroga ai sensi dell’art. 106, comma 11, del d.lgs. 50/2016, tenuto conto del provvedimento giurisdizionale che ha dichiarato l’inefficacia del contratto stesso, disponendone il differimento «sino al 31 dicembre 2022, o, se anteriore, sino alla stipula di un nuovo contratto all’esito della rinnovata procedura di evidenza pubblica». In relazione a quanto richiesto, sembra opportuno evidenziare in primo luogo e in via generale che vige nell’ordinamento il divieto di proroga e di rinnovo dei contratti pubblici, secondo quanto stabilito dall’art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62 e ribadito nel d.lgs. 50/2016, il quale dispone all’art. 106, comma 11, che «La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante». Il principio del divieto di rinnovo e proroga dei contratti di appalto scaduti, sancito dal citato art. 23 della l. n. 62/2005 «ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell’ordinamento; il predetto divieto esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato CE (che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici) …» (TAR Campania, Napoli n. 1312/2020). La proroga ed il rinnovo si traducono infatti «in una fattispecie di affidamento senza gara, con violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall’art. 2 comma 1 del d.lgs. 163/2006, oggi art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016» (Delibera n. 304/2020).  Per ciò che concerne la cd. “proroga tecnica”, preme evidenziare l’orientamento restrittivo dell’Autorità e della giurisprudenza, che ammettono il ricorso a tale istituto solo in via del tutto eccezionale. Più in dettaglio, l’Autorità (ex multis parere AG33/2013 e Comunicato del Presidente dell’Autorità del 4 novembre 2015), dopo aver ribadito che al di fuori dei casi strettamente previsti dalla legge (art. 23, legge n. 62/2005) la proroga dei contratti pubblici costituisce una violazione dei principi enunciati dall’art. 30 del d.lgs. 50/2016, ha sottolineato che la stessa, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara. Tale avviso è stato ribadito e confermato dall’Autorità in numerose pronunce (tra le tante, deliberazioni n. 263/2018, n. 384/2018, n. 536/2020 n. 147/2021, n. 576/2021, n. 591/2021, atto del Pres. 13.4.2022-fasc.336/2021), chiarendo che affinché la proroga “tecnica” possa ritenersi legittimamente disposta, devono ricorrere taluni presupposti: 

 – la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente;  

– la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro; inoltre, la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga;  

– l’amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario. Infatti la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente;  

– l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto. 

 Il legislatore in tema di proroga ha inoltre disposto chiaramente con l’art. 23 della L. 62/2005 che «I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi…». Va ricordato infine che, come previsto dall’art. 106, comma 11, del Codice, in caso di proroga di un contratto pubblico «il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante». Il ricorso alla proroga tecnica, alle condizioni ed entro i limiti sopra indicati, presuppone inoltre che il contratto d’appalto, validamente stipulato all’esito di una procedura di aggiudicazione, sia in corso di esecuzione e in scadenza. Tenuto conto di quanto sopra, con specifico riferimento al quesito proposto dall’Amministrazione richiedente, sulla base degli elementi forniti nell’istanza, può osservarsi che non sembrano sussistere le condizioni per procedere ad una proroga tecnica ai sensi dell’art. 106, comma 11 del Codice, in presenza della dichiarazione giurisdizionale di inefficacia del contratto d’appalto e del suo differimento non oltre il 31 dicembre 2022. In casi come quello descritto, pertanto, ove sussista la necessità di assicurare il servizio pubblico oggetto del pregresso affidamento, nelle more della nuova selezione ordinaria, l’amministrazione potrebbe valutare l’opportunità di procedere mediante stipula di un contratto ponte (in tale senso, TAR Toscana, n. 1667/2021  (….) “l’amministrazione, in esito all’ultimo annullamento d’ufficio, conseguente a pronunce giurisdizionali che avevano evidenziato l’illegittimità della procedura, ha disposto una proroga tecnica dell’affidamento in corso, ma la stessa, secondo quanto statuito dalla Corte dei Conti in sede di controllo, non può andare oltre il 31 dicembre 2021, con la conseguente necessità di provvedere in altro modo (cioè proprio attraverso la procedura negoziata) all’affidamento provvisorio nelle more della conclusione della nuova indetta selezione ordinaria.”).   

. L’art. 63, comma 2, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016 consente, infatti, di ricorrere alla procedura negoziata senza bando «nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici». Tale procedura semplificata «è utilizzata, come disposto dalla norma, “nella misura strettamente necessaria”, cioè non per addivenire all’affidamento a regime, bensì per stipulare un contratto ponte, di durata temporale limitata, funzionale a consentire l’espletamento della procedura ordinaria secondo le regole di evidenza pubblica comunitaria» (Tar Toscana cit.). Il giudice amministrativo – dopo aver evidenziato la portata eccezionale della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, quale si evince dal considerando 50 della direttiva 24/2014/UE e dall’art. 32 della stessa direttiva, testualmente trasposto nell’art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 – ha aggiunto a quanto sopra che la pendenza di contenziosi giudiziari e i loro esiti possono costituire, in riferimento agli appalti di servizi indispensabili ed indifferibili, evenienza atta a rendere lecito il ricorso alla procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, previa valutazione caso per caso e «tenendo conto delle modalità e dei tempi di insorgenza del contenzioso giudiziario, del contenuto più o meno controverso del thema decidendum, degli esiti, anche cautelari, dell’intero giudizio» (Cons. di Stato n. 7827/2021). La predetta norma infatti «consente, di regola, la stipula del c.d. contratto-ponte, in alternativa alla c.d. proroga tecnica, ove sussista la necessità di garantire il servizio nel tempo strettamente necessario all’indizione di una nuova gara o alla stipulazione del contratto con l’aggiudicatario della gara sub iudice (cfr. Cons. Stato, III, 26 aprile 2019, n. 2687), con scelta tra le possibili soluzioni alternative rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice» (Cons. di Stato n. 7827/2021 cit.). Ai fini del ricorso alla procedura negoziata senza bando, inoltre, come chiaramente stabilito dall’art. 63, comma 6, del d.lgs. 50/2016 «Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione». Lo svolgimento della procedura negoziata senza bando, richiede pertanto il preliminare confronto competitivo tra gli operatori economici individuati dall’amministrazione aggiudicatrice, secondo il procedimento disciplinato dal citato art. 63, comma 6, del Codice. 

a cura del dott. Marco Boni

Il “Responsabile Unico di Progetto” assurge ad organo della stazione appaltante e decide i sistemi di affidamento dei lavori, servizi e forniture, la tipologia di contratto da stipulare, il criterio di aggiudicazione da adottare.

didascalia

Con i nuovi poteri attribuiti al RUP si può configurare una invasione di campo nella governance dell’amministrazione appaltante. Ad esempio, rispetto all’ordinamento delle aziende sanitarie.

La materia del RUP è regolata dall’art. 15 e dall’allegato 1.2 del nuovo Codice dei contratti (D.Lgs. n. 36/2023)

Il possibile conflitto di competenze  è adombrato dallo stesso legislatore.  Infatti, il  RUP “assicura il completamento dell’intervento pubblico nei termini previsti e nel rispetto degli obiettivi connessi al suo incarico, svolgendo tutte le attività indicate nell’allegato I.2, o che siano comunque necessarie, ove non di competenza di altri organi.”

Articolo 15. Responsabile unico del progetto (RUP).

1. Nel primo atto di avvio dell’intervento pubblico da realizzare mediante un contratto le stazioni appaltanti e gli enti concedenti nominano nell’interesse proprio o di altre amministrazioni un responsabile unico del progetto (RUP) per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al codice.

2. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti nominano il RUP tra i dipendenti assunti anche a tempo determinato della stazione appaltante o dell’ente concedente, preferibilmente in servizio presso l’unità organizzativa titolare del potere di spesa, in possesso dei requisiti di cui all’allegato I.2 e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti al medesimo affidati, nel rispetto dell’inquadramento contrattuale e delle relative mansioni. (….). L’ufficio di RUP è obbligatorio e non può essere rifiutato. In caso di mancata nomina del RUP nell’atto di avvio dell’intervento pubblico, l’incarico è svolto dal responsabile dell’unità organizzativa competente per l’intervento.

3. Il nominativo del RUP è indicato nel bando o nell’avviso di indizione della gara, o, in mancanza, nell’invito a presentare un’offerta o nel provvedimento di affidamento diretto.

4. Ferma restando l’unicità del RUP, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono individuare modelli organizzativi, i quali prevedano la nomina di un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento. Le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP.

5. Il RUP assicura il completamento dell’intervento pubblico nei termini previsti e nel rispetto degli obiettivi connessi al suo incarico, svolgendo tutte le attività indicate nell’allegato I.2, o che siano comunque necessarie, ove non di competenza di altri organi. (….).

6. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono istituire una struttura di supporto al RUP, e possono destinare risorse finanziarie non superiori all’1 per cento dell’importo posto a base di gara per l’affidamento diretto da parte del RUP di incarichi di assistenza al medesimo.

7. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, in coerenza con il programma degli acquisti di beni e servizi e del programma dei lavori pubblici di cui all’articolo 37, adottano un piano di formazione per il personale che svolge funzioni relative alle procedure in materia di acquisiti di lavori, servizi e forniture.

(…..)

9. Le centrali di committenza e le aggregazioni di stazioni appaltanti designano un RUP per le attività di propria competenza con i compiti e le funzioni determinate dalla specificità e complessità dei processi di acquisizione gestiti direttamente.

ALLEGATO I.2 – Attività del RUP

Art. 1. Ambito di applicazione.

1. Il presente allegato disciplina la nomina i requisiti e i compiti del responsabile unico del progetto (RUP) per l’affidamento di appalti e concessioni, ai sensi dell’articolo 15, comma 5, del codice.

Art. 2. Modalità di individuazione del RUP.

1. Il RUP è individuato, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 15, comma 3, del codice, e dagli articoli 4 e 5 del presente allegato, tra i dipendenti di ruolo anche non aventi qualifica dirigenziale. Il RUP svolge i propri compiti con il supporto dei dipendenti della stazione appaltante.

2. Le funzioni di RUP non possono essere assunte dai soggetti che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel Capo I del Titolo II del Libro secondo del codice penale, ai sensi dell’articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.

3. Il RUP deve essere dotato di competenze professionali adeguate all’incarico da svolgere. Per i lavori e i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura il RUP deve essere un tecnico. Ove non sia presente tale figura professionale, le competenze sono attribuite al dirigente o al responsabile del servizio nel cui ambito di competenza rientra l’intervento da realizzare. Negli altri casi, la stazione appaltante può individuare quale RUP un dipendente anche non in possesso dei requisiti richiesti. Nel caso in cui sia individuato un RUP carente dei requisiti richiesti, la stazione appaltante affida lo svolgimento delle attività di supporto al RUP ad altri dipendenti in possesso dei requisiti carenti in capo al RUP o, in mancanza, a soggetti esterni aventi le specifiche competenze richieste dal codice e dal presente allegato. Gli affidatari delle attività di supporto devono essere muniti di assicurazione di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza.

Art. 3. Struttura di supporto.

1. Ai sensi dell’articolo 15, comma 6, del codice, la stazione appaltante può istituire una struttura stabile a supporto del RUP e può conferire, su proposta di quest’ultimo, incarichi per la migliore realizzazione dell’intervento pubblico, nel caso di appalti di particolare complessità che richiedano valutazioni e competenze altamente specialistiche. La struttura di supporto al RUP può essere istituita anche in comune fra più stazioni appaltanti, previa sottoscrizione di accordi ai sensi dell’articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

(…..)

Art. 5. Requisiti di professionalità del RUP nei contratti di servizi e forniture.

1. Il RUP deve essere in possesso di titolo di studio di livello adeguato e di esperienza professionale soggetta a costante aggiornamento ai sensi dell’articolo 15, comma 7, del codice, maturata nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e importo dell’intervento, in relazione alla tipologia e all’entità dei servizi e delle forniture da affidare.

2. Nello specifico, il RUP deve essere in possesso di esperienza nel settore dei contratti di servizi e forniture, attestata anche dall’anzianità di servizio maturata:

a) di almeno un anno per gli importi inferiori alla soglia di cui all’articolo 14 del codice;
b) di almeno tre anni per gli importi pari o superiori alla soglia di cui all’articolo 14 del codice.

3. Per le forniture o i servizi connotati da particolari caratteristiche tecniche, quali: dispositivi medici, dispositivi antincendio, sistemi informatici e telematici, la stazione appaltante può richiedere, oltre ai requisiti di esperienza di cui al comma 2, il possesso della laurea magistrale nonché di specifiche comprovate competenze.

Art. 6. Compiti del RUP comuni a tutti i contratti e le fasi.

1. Il RUP, anche avvalendosi dei responsabili di fase nominati ai sensi dell’articolo 15, comma 34, del codice, coordina il processo realizzativo dell’intervento pubblico nel rispetto dei tempi, dei costi preventivati, della qualità richiesta, della manutenzione programmata. Per la fase dell’esecuzione vigila, in particolare, sul rispetto delle norme poste a presidio della sicurezza e della salute dei lavoratori.

2. Il RUP ha i seguenti compiti specifici:

a) formula proposte e fornisce dati e informazioni al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e del programma triennale degli acquisti di beni e servizi da adottare ai sensi dell’articolo 37, comma 1, lettera a), del codice. Predispone altresì l’elenco annuale da approvare ai sensi dell’articolo 37, comma 1, lettera b), del codice;
(….)

f) accerta e attesta le condizioni che richiedono di non suddividere l’appalto in lotti ai sensi dell’articolo 58, comma 2, del codice;
g) decide i sistemi di affidamento dei lavori, servizi e forniture, la tipologia di contratto da stipulare, il criterio di aggiudicazione da adottare;
h) richiede alla stazione appaltante la nomina della commissione giudicatrice nel caso di affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’articolo 93 del codice;
i) promuove l’istituzione dell’ufficio di direzione dei lavori;
l) provvede all’acquisizione del CIG nel caso in cui non sia nominato un responsabile per la fase di affidamento;
m) è responsabile degli adempimenti prescritti dall’articolo 1, comma 32, della legge 6 novembre 2012, n. 190.

3. Il RUP esercita altresì tutte le competenze che gli sono attribuite da specifiche disposizioni del codice e, in ogni caso, svolge tutti i compiti relativi alla realizzazione dell’intervento pubblico che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

Art 7. Compiti specifici del RUP per la fase dell’affidamento.

1. Il RUP:

a) effettua la verifica della documentazione amministrativa qualora non sia nominato un responsabile di fase ai sensi dell’articolo 15, comma 4, del codice o non sia costituito un apposito ufficio o servizio a ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante; esercita in ogni caso funzioni di coordinamento e verifica, finalizzate ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure e adotta le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate;
b) svolge la verifica di congruità delle offerte in caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo; in caso di particolare complessità delle valutazioni o della specificità delle competenze richieste, può avvalersi della struttura di supporto istituita ai sensi dell’articolo 15, comma 6, del codice, o di una commissione appositamente nominata;
c) svolge la verifica sulle offerte anormalmente basse con l’eventuale supporto della commissione nominata ai sensi dell’articolo 93 del codice;
d) dispone le esclusioni dalle gare;
e) in caso di procedura che prevede l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può svolgere tutte le attività che non implicano l’esercizio di poteri valutativi, che spettano alla commissione giudicatrice;
f) quando il criterio di aggiudicazione è quello del minor prezzo, il RUP può procedere direttamente alla valutazione delle offerte economiche;
g) adotta il provvedimento finale della procedura quando, in base all’ordinamento della stazione appaltante, ha il potere di manifestare all’esterno la volontà della stessa.

2. Il RUP esercita altresì tutte le competenze che gli vengono attribuite da specifiche disposizioni del codice e, in ogni caso, svolge tutti i compiti relativi alla fase di affidamento che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

Art. 8. Compiti specifici del RUP per la fase dell’esecuzione.

1. Il RUP:

(………)

q) attiva la definizione con accordo bonario, ai sensi dell’articolo 210 del codice, delle controversie che insorgono in ogni fase di realizzazione dell’intervento ed è sentito sulla proposta di transazione ai sensi dell’articolo 212, comma 3, del codice;
r) propone la risoluzione del contratto ogni qualvolta se ne realizzino i presupposti;
s) rilascia il certificato di pagamento, previa verifica della regolarità contributiva dell’affidatario e dei subappaltatori, e lo invia alla stazione appaltante ai fini dell’emissione del mandato di pagamento;
t) all’esito positivo del collaudo o della verifica di conformità rilascia il certificato di pagamento;
u) rilascia all’impresa affidataria copia conforme del certificato di ultimazione dei lavori e il certificato di esecuzione dei lavori;
v) vigila sul rispetto delle prescrizioni contrattuali nelle concessioni.

2. Le competenze del RUP indicate al comma 1, connesse a eventuali controversie o dispute tecniche di ogni natura che possano insorgere nell’esecuzione dei contratti, sono esercitate in conformità agli articoli 215 e 216 del codice.

3. Il RUP svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di direttore dell’esecuzione del contratto.

4. Il direttore dell’esecuzione del contratto è soggetto diverso dal RUP nei seguenti casi:

a) prestazioni di importo superiore alle soglie di cui all’articolo 14 del codice;
b) interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
c) prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze;
d) interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;
e) per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.

5. Il RUP esercita altresì tutte le competenze che gli vengono attribuite da specifiche disposizioni del codice e, in ogni caso, svolge tutti i compiti relativi alla fase di esecuzione che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

Art. 9. Il RUP negli acquisti aggregati, negli acquisti centralizzati e in caso di accordi tra amministrazioni.

1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 15 del codice, nei casi di acquisti aggregati, le stazioni appaltanti nominano un RUP per ciascun acquisto.

2. Il RUP, in coordinamento con il direttore dell’esecuzione, ove nominato, assume i compiti di cura, controllo e vigilanza del processo di acquisizione con particolare riferimento alle attività di:

a) programmazione dei fabbisogni;
b) progettazione, relativamente all’individuazione delle caratteristiche essenziali del fabbisogno o degli elementi tecnici per la redazione del capitolato;
c) esecuzione contrattuale;
d) verifica della conformità delle prestazioni.

3. I requisiti del RUP sono fissati ai sensi dell’articolo 5. La stazione appaltante può prevedere deroghe alle disposizioni di cui all’articolo 5, in considerazione delle minori attività assegnate al RUP, fermo restando l’obbligo di garantire professionalità e competenza adeguate allo svolgimento delle specifiche mansioni affidate.

4. Il RUP del modulo aggregativo svolge le attività di:

a) programmazione, relativamente alla raccolta e all’aggregazione dei fabbisogni e alla
calendarizzazione delle gare da svolgere;
b) progettazione degli interventi con riferimento alla procedura da svolgere;
c) affidamento;
d) esecuzione per quanto di competenza.

5. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 15 del codice, nei casi di acquisti non aggregati da parte di unioni, associazioni o consorzi, i comuni nominano il RUP per le fasi di competenza e lo stesso è, di regola, designato come responsabile della singola gara all’interno del modulo associativo o consortile prescelto, secondo le modalità previste dai rispettivi ordinamenti.

6. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 15 del codice, in caso di acquisti gestiti integralmente, in ogni fase, dal modulo associativo o consortile prescelto, il RUP è designato unicamente da questi ultimi.

7. Nel caso di acquisti centralizzati, i compiti e le funzioni del RUP, designato dalla centrale di committenza, riguardano le attività di competenza della centrale in quanto dirette alla realizzazione e messa a disposizione degli strumenti di acquisto e di negoziazione per le stazioni appaltanti. I compiti e le funzioni del responsabile designato dalla stazione appaltante, nel caso di ricorso a strumenti di acquisto e di negoziazione delle centrali di committenza, riguardano le attività di propria competenza in quanto dirette all’effettuazione dello specifico acquisto e all’esecuzione contrattuale. Resta fermo quanto previsto dall’articolo 15, comma 2, del codice.

8. Nel caso di accordi conclusi tra due o più stazioni appaltanti ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, si applica l’articolo 62, comma 14, del codice.

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La relazione tecnica al provvedimento normativo evidenzia che Il codice dei contratti fa riferimento al responsabile unico del progetto come persona fisica e non come un ufficio.

Quindi, mentre la L. n. 241 del 1990 disciplina il responsabile del procedimento nella duplice accezione di unità organizzativa (disciplinata dall’art. 4) e di persona fisica che nell’ambito dell’unità organizzativa è poi individuato come responsabile del procedimento (art. 5), il codice disciplina il responsabile del progetto inteso come persona fisica e non come ufficio.

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Nel previgente quadro normativo (D.Lgs. n. 50/2016), il “Responsabile Unico del Procedimento, a mente della linea guida ANAC n. 3, “propone all’amministrazione aggiudicatrice i sistemi di affidamentodei lavori, la tipologia di contratto da stipulare, il criterio di aggiudicazione da adottare (….)

Compiti del RUP per appalti di servizi e forniture e concessioni di servizi (Linea guida ANAC n.3)

Fermo restando quanto previsto dall’art. 31, da altre specifiche disposizioni del Codice e dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, il RUP:

a) in ordine alla singola acquisizione, formula proposte agli organi competenti secondo l’ordinamento della singola amministrazione aggiudicatrice e fornisce agli stessi dati e informazioni nelle seguenti fasi:

1. predisposizione ed eventuale aggiornamento della programmazione ai sensi dell’art. 31, comma 4, lett. a) Codice;

2. procedura di scelta del contraente per l’affidamento dell’appalto;

(…..)

c) nel rispetto di quanto previsto dall’ordinamento della singola amministrazione aggiudicatrice, in base all’articolo 31, comma 3, del codice:

1. predispone o coordina la progettazione di cui all’articolo 23, comma 14, del Codice, curando la promozione, ove necessario, di accertamenti e indagini preliminari idonei a consentire la progettazione;

2. coordina o cura l’andamento delle attività istruttorie dirette alla predisposizione del bando di gara relativo all’intervento;

d) richiede all’amministrazione aggiudicatrice la nomina della commissione nel caso di affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;    (…..) ”

Si trattava quindi di attività di proposta agli organi competenti secondo l’ordinamento di ogni singola amministrazione.

Il nuovo Codice dei contratti, nel rinominare la funzione (da Responsabile Unico del Procedimento a Responsabile Unico di Progetto) ne amplia le competenze, trasformando attività di proposta in attività decisionali.

Il che può avere conseguenze su due piani: quello regolatorio, come conflitto di competenze; quello sostanziale,  sulla formazione del processo di acquisto, in termini di efficacia e rispondenza ai bisogni espressi.

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Sistemi di affidamento, tipologia di contratto da adottare, criteri di aggiudicazione, sono elementi interconnessi con la definizione dell’oggetto prestazionale da porre in gara.

In altri termini, la fase di definizione dell’oggetto del contratto non può essere isolata da quella che individua sistemi di affidamento, tipologia di contratto da adottare, criteri di aggiudicazione.

La prestazione richiesta può essere definita compiutamente rispetto al bisogno, oppure come base per incrementi qualitativi o prestazionali da richiedere in gara.  Da qui la valutazione del solo prezzo oppure dell’”offerta economicamente più vantaggiosa”, nel rapporto qualità/prezzo.  Il tutto tenendo conto della struttura del mercato di rifermento, della competitività attivabile, ecc.

La valutazione delle offerte sulla base del solo prezzo ovvero del rapporto qualità/prezzo può condurre a differenti aggiudicazioni. Anche la determinazione dei criteri qualitativi di valutazione delle offerte può condurre a differenti aggiudicazioni, e la tipologia e il “peso” relativo degli elementi da valutare (punteggio attribuibile) possono condurre a differenti aggiudicazioni. Così come la scelta della formula di attribuzione del punteggio economico. L’utilizzo di formule diverse conduce a risultati di aggiudicazione diversi.

La tipologia di contratto dipende dal livello di progettazione definita, dalle conoscenze tecniche e professionalità attivabili nella costruzione degli atti di gara, dalla struttura dei mercati, dalle opzioni possibili, anche in funzione dell’innovazione, della cooperazione pubblico-privato, ecc.

Le interconnesse componenti del processo di acquisto sopra richiamate richiedono una unitarietà di elaborazione e decisionale. 

Si tratta, nel complesso, di attività gestionali, costitutive dell’oggetto del contratto,  a contenuto discrezionale e valenza esterna, incidenti sul risultato (quello enfatizzato dal nuovo Codice, ma già insito nei principi di azione della Pubblica Amministrazione, come indicati all’art. 97 della Costituzione) e sulle responsabilità connesse.

Tanto più è la complessità dei beni o servizi da acquistare, ovvero la valenza o il rilievo economico nel processo produttivo interno, tanto l’ente appaltante si dà strutture tecniche adeguate alla definizione dell’oggetto del contratto, attraverso organismi permanenti o costituiti ad hoc,  in funzione della specificità dei fabbisogni.  

La governance delle aziende sanitarie e il RUP

Significativo è il caso delle aziende sanitarie.

L’ordinamento prevede che “Tutti  i  poteri  di  gestione (….) sono riservati al Direttore Generale

(D.Lgs. n.502/92 art. 3 comma 6)

Il fatto che il DG possa delegare parte di detti poteri (ad esempio quelli relativi all’acquisizione di beni e servizi), non fa venir meno la titolarità degli stessi.  Il che si pone in contrasto con le attribuzioni del RUP sopra evidenziate, come previste dal D.Lgs. n. 36/2023. Nemmeno appare conferente, sul piano formale, il fatto che il RUP sia di nomina fiduciaria.  

Il DG adotta l’atto aziendale; è responsabile della gestione complessiva e  nomina i  responsabili   delle   strutture operative  dell’azienda. L’organizzazione e funzionamento delle aziende sanitarie sono disciplinati da un atto aziendale che definisce organizzazione, funzioni e competenze nell’ambito aziendale. Comprese quelle sugli acquisti.

Le Regioni, quali enti sovraordinati alle aziende sanitarie, adottano atti regolatori anche per le attività di approvvigionamento di beni e servizi. 

Ad esempio, la Regione Toscana ha formalizzato, quale funzione di supporto all’Estar (Ente di supporto tecnico amministrativo regionale) il Collegio Tecnico, che effettua la preistruttoria tecnica delle procedure.

Il Collegio Tecnico è un organismo tecnico per la predisposizione della documentazione tecnica delle gare, con particolare riferimento alla suddivisione in lotti, alle specifiche tecniche ed ai criteri di valutazione. Il CT è costituito per ogni procedura di importo superiore alla soglia comunitaria da Professionisti appartenenti ad Estar o agli Enti/Aziende del SSR in possesso di adeguata qualificazione ed esperienza nello specifico settore della gara.

La Regione Toscana ha istituito anche una “Commissione di valutazione delle tecnologie e degli investimenti sanitari”

La commissione di valutazione rientra tra gli strumenti di programmazione di cui la Regione Toscana si è dotata per governare il delicato ambito dell’innovazione in campo tecnologico e degli investimenti sanitari – (articolo 10 Legge regionale 40/2005).
Tra i compiti previsti vi è quello di assicurare il raccordo con ESTAR per la definizione delle linee di indirizzo per l’acquisizione e gestione di dispositivi medici e fornire adeguato supporto tecnico scientifico per la predisposizione dei contenuti tecnici dei capitolati d’acquisto.

Lo schema di decreto legislativo sul nuovo Codice Appalti, attuativo dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78 (legge delega), è stato approvato definitivamente dal Consiglio dei Ministri del 28 marzo 2023.
È importante segnalare che l’entrata in vigore del nuovo Codice è disposta al 1° aprile 2023, ma le sue disposizioni trovano applicazione a decorrere dal 1° luglio 2023.
È inoltre previsto un periodo transitorio, fino al 31 dicembre 2023, che prevede l’estensione della vigenza di alcune disposizioni del d. lgs 50/2016 e dei decreti semplificazioni (dl 76/2020) e semplificazioni bis (dl 77/2021).
LE PRINCIPALI NOVITÀ DI INTERESSE
 Responsabile Unico di Progetto: il RUP diventa il responsabile unico del progetto per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al codice. È previsto che possa essere nominato tra i dipendenti assunti anche a tempo determinato della stazione appaltante o dell’ente concedente;
 Subappalto: nel recepire i rilievi della Corte di Giustizia e dalla Commissione UE, è consentito il subappalto senza limiti percentuali e il c.d. subappalto a cascata, permettendo tuttavia ai funzionari pubblici di limitare tali possibilità, proprio in ossequio ai principi di fiducia e risultato, inserendo nel documento di gara motivazioni specifiche;
 Conflitto di interesse: le stazioni appaltanti adottano misure adeguate per individuare, prevenire e risolvere ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione ed esecuzione degli appalti e delle concessioni;
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 Opere di interesse locale o statale: nel caso di opere pubbliche di interesse locale o di interesse statale per le quali non è richiesto il parere del CSLP o del Provveditorato interregionale per le opere pubbliche, la stazione appaltante o l’ente concedente trasmette il progetto alle autorità competenti per la VIA;
 Progettazione in materia di lavori pubblici: sono stati semplificati i livelli di progettazione che diventano due: progetto di fattibilità tecnico-economica e progetto esecutivo;
 Appalto integrato: è prevista la possibilità di affidare la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Tale facoltà non può essere esercitata per gli appalti di opere di manutenzione ordinaria. La norma è efficace dal 1° luglio 2023 e dunque in continuità con la proroga al 30 giugno 2023 della sospensione del divieto di appalto integrato (previsto dall’articolo 59 del decreto legislativo n. 50/2016), già disposta dal dl 77/2021.
 Affidamento diretto: per servizi e forniture, ivi inclusi servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, la soglia limite è quella di importo inferiore a 140.000.00 euro; negoziata senza bando possibile per importi da 140.000,00 fino a 215.000,00 (750.000,00 per appalti di servizi sociali e assimilati), previa consultazione di almeno 5 operatori economici.
Per i lavori, invece, la soglia per affidamenti diretti è fissata ad importi inferiori a 150.000,00 euro. È prevista la procedura negoziata, senza bando, per lavori da 150.000,00 euro fino a 1 mln di euro e da 1 mln di euro fino a 5,382 mln di euro, con numero di operatori da invitare, rispettivamente da 5 a 10. Inoltre, per l’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino 5,382 milioni di euro è fatta salva la possibilità di procedere con gara ad evidenza pubblica senza necessità di motivazione.
 Revisione prezzi: nelle procedure di affidamento obbligo di inserimento delle clausole di revisione prezzi che si attivano per variazioni del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiori al 5% dell’importo complessivo e operano nella misura dell’80% della variazione stessa, in relazione alle prestazioni da eseguire in maniera prevalente. Si utilizzano indici elaborati
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dall’ISTAT pubblicati, unitamente alla relativa metodologia di calcolo, sul portale istituzionale dell’Istituto. Il MIT può prevedere ulteriori indici da utilizzare, previo decreto, in accordo con ISTAT.
In merito a ciò, è specificato che i prezzari elaborati dalle regioni e dalle province autonome, di concerto con le articolazioni territoriali del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, devono essere utilizzati ai fini della quantificazione definitiva del limite di spesa per la realizzazione di un’opera. Tali prezzari cessano di avere validità al 31 dicembre di ogni anno e possono essere transitoriamente utilizzati fino al 30 giugno dell’anno successivo, per i progetti a base di gara la cui approvazione sia intervenuta entro tale data, ovvero secondo le specifiche casistiche indicate nell’allegato I.14 del nuovo codice.
 Qualificazione SA e CC: prevista la qualificazione per procedure di importo superiore alle soglie per l’affidamento diretto di forniture e servizi e per importi superiori a 500.000 euro per l’affidamento di lavori.
Il sistema di qualificazione entrerà in vigore il 1° gennaio 2024.
In sede di prima applicazione, le stazioni appaltanti delle Unioni di comuni, costituite nelle forme previste dall’ordinamento, delle Provincie e delle Città metropolitane, dei Comuni capoluogo di provincia e delle Regioni sono iscritte nell’elenco ANAC delle stazioni appalti qualificate con riserva. Le succitate stazioni appaltanti devono presentare domanda di scrizione con riserva agli elenchi delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza qualificate a partire dal 1° luglio 2023, così da prestare ausilio in favore di altre SA non qualificate. Le stesse, a decorrere dal 1°gennaio 2024 dovranno presentare domanda per l’iscrizione a regime nei medesimi elenchi. L’iscrizione con riserva ha una durata non superiore al 30 giugno 2024.
È previsto l’utilizzo di piattaforme digitali come elemento premiante fino al 31 dicembre 2023. Diventa requisito fisso la disponibilità di piattaforme digitali di approvvigionamento dal 1° gennaio 2024.
 Procedura di affidamento SA non qualificate: Le stazioni appaltanti non qualificate consultano, su una apposita sezione del sito istituzionale dell’ANAC, l’elenco delle stazioni appaltanti qualificate e delle centrali di committenza qualificate. In caso di mancata risposta da parte di una SA/CC qualificata, entro 10 gg dalla richiesta effettuata dalla SA non qualificata, tale richiesta si intende accolta.
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In caso di risposta negativa, la SA non qualificata si rivolge ad ANAC che, entro 15 giorni dalla richiesta, assegna d’ufficio la procedura ad una SA qualificata.
PERIODO TRANSITORIO
L’entrata in vigore del nuovo Codice è fissata al 1° aprile 2023, ma le sue disposizioni trovano applicazione a decorrere dal 1° luglio 2023.
Per avvisi o bandi già pubblicati prima del 1° luglio 2023 si continuano ad applicare le norme procedurali di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
Fino al 31 dicembre 2023, inoltre, continuano ad essere in vigore e ad applicarsi le seguenti specifiche norme di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50:
a) – Articolo 70 – Avvisi di preinformazione

• Articolo 72 – Redazione e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi
• Articolo 73 – Pubblicazione a livello nazionale
• Articolo 127, comma 2 – Pubblicità e avviso periodico indicativo
• Articolo 129, comma 4 – Bandi di gara e avvisi relativi agli appalti aggiudicati
  b) il decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, adottato in attuazione dell’articolo 73, comma 4 del medesimo codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016 e recante “Definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara”.
  Continuano a trovare attuazione le norme in materia di pubblicazioni sulla piattaforma del Servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, realizzata in collaborazione con le regioni e province autonome di cui all’Allegato B del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi degli articoli 66, 122 e 124 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163.
  c) Sempre fino al 31 dicembre 2023, solo per lo svolgimento delle seguenti attività:
  a) redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;
  b) trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui alla lettera a);
  c) accesso alla documentazione di gara;
  d) presentazione del documento di gara unico europeo;
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  e) presentazione delle offerte;
  f) apertura e la conservazione del fascicolo di gara;
  g) controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie
  continuano ad applicarsi, i seguenti articoli del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50:
• Articolo 21, comma 7- Programma degli acquisti e programmazione dei lavori pubblici
• Articolo 29 – Principi in materia di trasparenza
• Articolo 40 – Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione
• Articolo 41 comma 2-bis – Misure di semplificazione delle procedure di gara svolte da centrali di committenza
• Articolo 44 – Digitalizzazione delle procedure
• Articolo 52 – Regole applicabili alle comunicazioni
• Articolo 53 – Accesso agli atti e riservatezza
• Articolo 58 – Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione
• Articolo 74 – Disponibilità elettronica dei documenti di gara
• Articolo 81 – Documentazione di gara
• Articolo 85 – Documento di gara unico europeo
• Articolo 105, comma 7 – Subappalto (deposito del contratto di subappalto presso la SA da parte dell’affidatario)
• Articolo 111, comma 2-bis – Controllo tecnico, contabile e amministrativo (metodologie e strumentazioni elettroniche per collegamento a banca dati ANAC)
• Articolo 213, commi 8, 9 e 10 – Autorità Nazionale Anticorruzione (Gestione da parte dell’ANAC della banca dati Nazionale dei Contratti Pubblici)
• Articolo 214, comma 6 – Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e struttura tecnica di missione (abilitazione da parte del MIT di commissari straordinari nel caso di inadempienza dei soggetti competenti).
  Conseguentemente, dal 1° gennaio 2024, anche per le succitate attività, acquistano invece efficacia le disposizioni dei seguenti articoli del Nuovo Codice Appalti:
   Articolo 19 – Principi e diritti digitali
   Articolo 20 – Principi in materia di trasparenza
   Articolo 21 – Ciclo di vita digitale dei contratti pubblici
   Articolo 22 – Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement).
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   Articolo 23 – Banca dati nazionale dei contratti pubblici
   Articolo 24 – Fascicolo virtuale dell’operatore economico
   Articolo 25 – Piattaforme di approvvigionamento digitale
   Articolo 26 – Regole tecniche
   Articolo 27 – Pubblicità legale degli atti
   Articolo 28 – Trasparenza dei contratti pubblici
   Articolo 29 – Regole applicabili alle comunicazioni
   Articolo 30 – Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici
   Articolo 31 – Anagrafe degli operatori economici partecipanti agli appalti
   Articolo 35 – Accesso agli atti e riservatezza
   Articolo 36 – Norme procedimentali e processuali in tema di accesso
   Articolo 37, comma 4 – Programmazione dei lavori e degli acquisti di beni e servizi.
   Articolo 81 – Avvisi di preinformazione
   Articolo 83 – Bandi e avvisi: contenuti e modalità di redazione
   Articolo 84 – Pubblicazione a livello europeo
   Articolo 85 – Pubblicazione a livello nazionale
   Articolo 99 – Verifica del possesso dei requisiti
   Articolo 106, comma 3, ultimo periodo, – Garanzie per la partecipazione alla procedura
   Articolo 115, comma 5 – Controllo tecnico contabile e amministrativo
   Articolo 119, comma 5 – Subappalto “a cascata”
   Articolo 224, comma 6 – Disposizioni ulteriori
  Per gli affidamenti e i contratti a valere su progetti PNC e PNRR e sulle relative infrastrutture di supporto, anche successivamente al 1° luglio 2023, si applicano le disposizioni di cui al decreto-legge 31 maggio 202, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR e dal PNC.
  E’ inoltre previsto, in via generale che, nel caso in cui l’incarico di redazione del progetto di fattibilità tecnico economica sia stato formalizzato prima del 1° luglio 2023, la stazione appaltante può procedere all’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica oppure sulla base di un progetto definitivo redatto ai sensi dell’articolo 23 (Livelli della progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori nonché per i servizi) del codice dei contratti pubblici, di cui decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50.
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  Specifiche procedure, inoltre, attengono gli interventi infrastrutturali e strategici, le procedure di impatto ambientale grandi opere e le proroghe della dichiarazione di pubblica utilità sui progetti già approvati dal CIPESS.
  Vi sono, altresì, norme transitorie per la partecipazione alle gare per appalti di servizi, forniture e lavori dei consorzi stabili.
  Infine, a decorrere dal 1° luglio 2023, in luogo dei regolamenti e delle linee guida dell’ANAC, adottati in attuazione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 e delle linee guida adottate dall’ANAC, laddove non diversamente previsto nel nuovo codice, si applicano le corrispondenti disposizioni dello stesso e dei suoi allegati.

Questi i quesiti posti dalla III Sezione, al fine di dirimere i contrastanti orientamenti giurisprudenziali emersi:

a) se, nell’ambito della valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, i commissari, cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, possano confrontarsi tra loro e concordare liberamente il punteggio da attribuire, salvo declinarlo poi individualmente, ovvero se ciò costituisca una surrettizia introduzione del principio di collegialità in valutazioni che devono essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, di natura esclusivamente individuale;

b) se le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma della preferenza o del coefficiente numerico non comparativo, debbano essere oggetto di specifica verbalizzazione, o se le stesse possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione.

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 14 dicembre 2022, n. 16

Nel rispondere, conclusivamente, ai quesiti posti dalla Sezione rimettente, si deve affermare che:

1. Nel diritto dei contratti pubblici, i commissari di gara cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, quando procedono alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, possono confrontarsi tra loro in ordine a tali elementi prima di attribuire individualmente il punteggio alle offerte, purché tale confronto non si presti ad una surrettizia introduzione del principio di collegialità, con la formulazione di punteggi precostituiti ex ante, laddove tali valutazioni debbano essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, anzitutto di natura esclusivamente individuale.

2. Con riferimento al metodo del confronto a coppie, in particolare, l’assegnazione di punteggi tutti o in larga parte identici e non differenziati da parte dei tutti i commissari annulla l’individualità della valutazione che, anche a seguito della valutazione collegiale, in una prima fase deve necessariamente mantenere una distinguibile autonomia preferenziale nel confronto tra la singola offerta e le altre in modo da garantire l’assegnazione di coefficienti non meramente ripetitivi e il funzionamento stesso del confronto a coppie.

3. Le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione, mentre per il confronto a coppie la manifestazione della preferenza è e deve essere anzitutto in una prima fase individuale, nel senso sopra precisato, e in quanto tale individualmente espressa e risultante dalla verbalizzazione. 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 25 di A.P. del 2022, proposto dalla s.r.l. OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Luigi Biamonti, dall’Avvocato Federico Mazzella e dall’Avvocato Niccolo Antonino Gallitto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Luigi Biamonti in Roma, Lungotevere Michelangelo, n. 9;
contro

l’Azienda Sanitaria Locale – OMISSIS, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Alessandra Belletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Guido d’Arezzo, n. 26;
la Regione Lazio, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Fiammetta Fusco, domiciliataria in Roma, via Marcantonio Colonna, n. 27;
nei confronti

della s.p.a. OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Giancarlo Turri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
della s.p.a. Vitalaire Italia, della s.r.l. Sapio life, della s.r.l. Vivisol, della s.r.l. Medigas Italia, e della s.r.l. Respirarire, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti nel presente giudizio;
e con l’intervento di

ad adiuvandum:
della s.r.l. OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Stefano Soncini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma

della sentenza n. 11063 del 28 ottobre 2021 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede di Roma, sez. III, resa tra le parti, che ha respinto il ricorso proposto dalla s.r.l. OMISSIS contro gli atti della “gara ponte” a procedura aperta, bandita dall’Azienda Sanitaria Locale Roma 1 per l’affidamento, tramite accordo quadro, del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio, dell’Azienda Sanitaria Locale – OMISSIS, della s.p.a. OMISSIS – Società italiana carburo ossigeno, nonché l’atto di intervento ad adiuvandum della s.r.l. OMISSIS;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2022 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante, OMISSIS s.r.l., l’Avvocato Federico Mazzella e per l’odierna appellata, l’Azienda Sanitaria Locale – OMISSIS, l’Avvocato Carlo Ponzano per delega dell’Avvocato Alessandra Belletti;

viste le conclusioni delle parti come da verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellante OMISSIS s.r.l. – di qui in avanti per brevità solo OMISSIS – ha impugnato l’aggiudicazione – limitatamente ai lotti n. 1, 2 e 4 – della “gara ponte”, a procedura aperta, bandita dall’Azienda Sanitaria Locale Roma 1 – di qui in poi OMISSIS – per l’affidamento, tramite accordo quadro, del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare.

1.1. L’OMISSIS ha utilizzato lo strumento della “gara ponte” per affidare il servizio di ventiloterapia domiciliare, in quanto il decreto del Commissario ad acta (‘DCA’) in materia di pianificazione biennale degli acquisti in materia sanitaria della Regione Lazio n. U00255 del 4 luglio 2019, efficace al momento dell’avvio della procedura contestata, ha annoverato il suddetto servizio tra quelli per i quali è stata programmata una gara centralizzata per l’annualità 2020, riprogrammata poi per l’annualità 2021 con DCA n. 61/2020.

1.2. Come chiarito nella deliberazione di indizione della gara n. 341/2020, «tenuto conto della durata media delle procedure centralizzate e stante l’imminente scadenza del contratto attualmente riguardante il servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare, al fine di garantire la continuità del servizio e di evitare il protrarsi, oltre i termini con tale provvedimento previsti, del regime di proroga contrattuale”, “si rende necessario l’avvio di una procedura di gara ponte… indetta per un periodo di 24 mesi”, con “introduzione di una clausola risolutiva espressa da attivarsi nel caso in cui, in vigenza del contratto derivante dalla presente procedura di gara, risulti non più procrastinabile l’adesione alla iniziativa centralizzata nel frattempo attivata».

2. OMISSIS ha lamentato, dinanzi al TAR per il Lazio, sede di Roma, vizi comuni a tutti i tre suddetti lotti, censurando:

a) la illegittimità delle operazioni di valutazione svolte dalla commissione di gara in asserita violazione delle disposizioni normative e della lex specialis di gara sul metodo del cd. ‘confronto a coppie’, unitamente al difetto di motivazione in relazione alla (parimenti censurata) genericità dei criteri di attribuzione del punteggio tecnico previsti nel disciplinare di gara (primo motivo di ricorso);

b) alcuni vizi istruttori sulla valutazione dei modelli offerti e delle relative schede tecniche (secondo motivo di ricorso);

c) la violazione del principio della prevalenza della ‘prescrizione terapeutica’ con conseguente eccesso di potere per illogicità (terzo motivo di ricorso).

2.1. Nel primo grado del giudizio si sono costituiti l’OMISSIS e l’aggiudicataria dei lotti n. 1, n. 2 e n. 4, la s.p.a. Italiana Carburo Ossigeno (di qui in avanti solo Sico), nonché la s.p.a. Vitalaire Italia, per chiedere la reiezione del ricorso in tutti i suoi motivi.

2.2. Con l’ordinanza n. 3413 del 17 giugno 2021, il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare, fissando per la trattazione del merito del ricorso l’udienza pubblica del 12 ottobre 2021 e ordinando all’OMISSIS di depositare «tutti gli atti della procedura di gara in contestazione ancora non depositati, con particolare riferimento all’offerta completa delle controinteressate intimate».

2.3. L’ASL ha depositato la documentazione il 28 giugno 2021.

3. Infine, il Tribunale, con la sentenza n. 11603 del 28 ottobre 2021, ha respinto il ricorso.

3.1. Nell’esaminare il primo motivo di ricorso, oggetto dell’appello di OMISSIS, il TAR ha ritenuto le censure infondate, perché dalla circostanza, dedotta da OMISSIS, che nei verbali di gara ad essere citata sia “la commissione” anziché i singoli commissari non potrebbe evincersi che la valutazione sia stata collegiale, invece che, come previsto, dei singoli commissari.

3.2. Il TAR ha condiviso la giurisprudenza amministrativa, secondo cui, in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, gli apprezzamenti dei commissari, anche quando venga adottato il metodo del ‘confronto a coppie’, sono ‘assorbiti’ nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e della composizione dei giudizi individuali, mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della commissione esaminatrice, le cui valutazioni, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentate con la sola attribuzione del voto complessivo finale (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 14 febbraio 2018, n. 952, che richiama Cons. St., sez. III, 13 ottobre 2017, n. 4772, e Cons. St., sez. V, 8 settembre 2015, n. 4209, nonché Cons. St., sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

3.3. Il Tribunale ha respinto anche la tesi, sempre sostenuta da OMISSIS, che fa discendere l’illegittimità del giudizio espresso dai commissari dalla mera circostanza di fatto che sui progetti essi avrebbero espresso “il medesimo giudizio di preferenza”.

3.4. Quanto al fatto che le valutazioni dei commissari siano uguali, ad avviso del TAR sarebbe illogico sostenere che solo una valutazione differenziata si sarebbe potuta considerare ‘normale’, non fosse altro perché ciò significherebbe limitare la discrezionalità dei singoli commissari, sicché, nel respingere il primo motivo, il TAR ha condiviso l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui l’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuito dai vari commissari non costituisce «sicuro sintomo di condizionamento potendo anche astrattamente essere giustificata con concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, non essendo oltretutto prevista la segretezza delle valutazioni espresse dai singoli commissari nell’ambito di detto collegio» (Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428, nonché Cons. St., sez. V, 11 agosto 2017, n. 3994).

4. OMISSIS ha quindi proposto appello avanti a questo Consiglio di Stato, esclusivamente in relazione al mancato accoglimento del primo motivo, contestando la correttezza della ratio decidendi della sentenza impugnata, e ne ha chiesto la riforma, con il conseguente annullamento degli atti impugnati.

4.1. In particolare l’appellante ha sostenuto che l’identità delle valutazioni dei commissari sarebbe indice di sviamento di potere e, nel richiamare due pronunce di questo Consiglio di Stato (Cons. St., sez. III, 5 novembre 2018, n. 6439, e Cons. St., sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5693), ha ribadito che la procedura seguita nel caso di specie era non solo diversa da quella indicata nella lex specialis, ma con essa incompatibile quanto ad obiettivi ed effetti, poiché doveva esservi un ‘doppio livello di giudizio’, laddove la necessaria autonomia delle valutazioni espresse dai singoli commissari era chiaramente finalizzata ad assicurare una maggior trasparenza e ponderatezza dell’iter valutativo della commissione di gara, obiettivo potenzialmente inciso dalla scelta di concordare da subito un solo giudizio unitario, senza alcuna possibilità di evincere il contenuto del preventivo giudizio del singolo commissario

5. Nel giudizio di appello si è costituta l’OMISSIS, chiedendo la reiezione del gravame.

6. Si è anche costituita la Regione Lazio, la quale ha eccepito la carenza della propria legittimazione passiva, poiché l’Amministrazione che ha bandito la gara risulta essere l’OMISSIS, avente una personalità giuridica distinta da quella della Regione Lazio.

7. Si è anche costituita Sico, aggiudicataria della gara e, dunque, controinteressata, la quale ha chiesto la reiezione del gravame, in quanto infondato.

8. La causa è stata esaminata nella camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare e, su accordo delle parti, è stata rinviata per la decisione all’udienza pubblica del 9 giugno 2022.

9. In vista dell’udienza di discussione, le parti hanno prodotto memorie, sviluppando ulteriormente le rispettive argomentazioni.

10. All’udienza del 9 giugno 2022, la causa è stata trattenuta in decisione dalla sezione III.

11. Con riferimento al primo motivo di appello, la sezione III, con l’ordinanza n. 5407 del 30 giugno 2022, ha ritenuto che, stante la non univocità del quadro giurisprudenziale in questa materia, debba esprimersi questa Adunanza Plenaria.

11.1. L’ordinanza di rimessione ha osservato che la questione concerne l’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica e le modalità con le quali i commissari esprimono le proprie valutazioni, in particolare quando il metodo prescelto dalla stazione appaltante sia quello del ‘confronto a coppie’, in quanto il disciplinare di gara ha disciplinato le modalità e le operazioni per l’attribuzione del punteggio tecnico agli elementi qualitativi dell’offerta, prevedendo all’art. 18.2., e in coerenza con il paragrafo V delle Linee Guida n. 2 emanate dall’ANAC, che «a ciascuno degli elementi qualitativi cui è assegnato un punteggio discrezionale nella colonna “D” della tabella, è attribuito un coefficiente sulla base del metodo del ‘confronto a coppie’» e che «a tal fine la Commissione procede all’attribuzione di un coefficiente preliminare C(a)pi definito attraverso la media dei coefficienti calcolati dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie’, seguendo il criterio fondato sul calcolo dell’autovettore principale della matrice completa dei confronti a coppie, sulla base dei seguenti criteri di preferenza: Preferenza massima 6; Preferenza grande 5; Preferenza media 4; Preferenza piccola 3; Preferenza minima 2; Parità 1».

11.2. La tesi sostenuta da OMISSIS con l’atto d’appello è che l’espressione delle preferenze da parte dei commissari di gara sarebbe avvenuta in modo ‘collegiale’ e non individuale, in violazione della lex specialis di gara e delle disposizioni di legge in conformità alle quali la prima è stata redatta, come risulterebbe dai seguenti ‘indizi’, asseritamente convergenti:

a) i verbali delle operazioni di gara darebbero atto che i lavori della commissione si sono svolti integralmente in modo collegiale, non essendovi stato alcun riferimento alle valutazioni che i commissari erano chiamati a svolgere singolarmente ed autonomamente;

b) dalle schede allegate ai verbali si evincerebbe che tutti e tre i commissari hanno espresso le valutazioni di cui al ‘confronto a coppie’ all’interno della stessa unica scheda (contenente nel medesimo foglio, una accanto all’altra, le tre tabelle con le preferenze dei commissari);

c) la stazione appaltante non avrebbe mai fornito alcuna prova documentale contraria, non essendovi alcuna allegazione – né agli atti di gara né a quelli del processo – delle tre tabelle in fogli distinti e separati;

d) tutte le 2688 preferenze espresse dai commissari, in cui si è espletato il ‘confronto a coppie’, sarebbero risultate esattamente identiche.

12. Il Tribunale ha disatteso la censura, poiché, come si è premesso (v., supra, §§ 3.1.-3.2.), «dalla circostanza che dai verbali in questione a essere citata è «la commissione», e non i singoli commissari, non può evincersi che la valutazione sia stata collegiale, anziché, come previsto, dei singoli commissari; d’altra parte, il Collegio non rinviene motivo per discostarsi dal condivisibile orientamento della giurisprudenza, secondo cui, in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati a essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice, i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale (cfr. Cons. St., sez. V, 14/02/2018 n. 952, che richiama Id., Sez. III, 13.10.2017 n. 4772, e Sez. V, 08.09.2015 n. 4209 e Sez. IV, 16.02.2012 n. 810)».

12.1. Come pure si è avuto modo sopra di rilevare, il TAR ha ritenuto che, «quanto al fatto che i giudizi dei commissari siano uguali, è veramente illogico sostenere che solo una valutazione differenziata avrebbe potuto essere considerata normale» e tanto «se non altro, perché ciò significherebbe limitare la discrezionalità dei singoli commissari», sicché «il Collegio condivide l’orientamento secondo cui l’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuito dai vari commissari non costituisce «sicuro sintomo di condizionamento potendo anche astrattamente essere giustificata con concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, non essendo oltretutto prevista la segretezza delle valutazioni espresse dai singoli commissari nell’ambito di detto collegio» (Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428; Id., 11 agosto 2017, n. 3994)».

13. Secondo l’appellante, tuttavia, le statuizioni di prime cure sarebbero errate, poiché il disciplinare era chiaro nello stabilire che il ‘confronto a coppie’ dovesse essere effettuato da ciascun commissario singolarmente, e non dalla commissione collegialmente, in coerenza con il paragrafo V delle Linee guida n. 2/2016, emanate dall’ANAC in attuazione dell’art. 95, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, nelle quali si chiarisce che «ciascun commissario confronta l’offerta di ciascun concorrente indicando quale offerta preferisce e il grado di preferenza, variabile tra 1 e 6».

13.1. Inoltre, non corrisponderebbe al vero che la doglianza di OMISSIS si baserebbe unicamente sulla «mera circostanza di fatto che sui progetti essi [i commissari] avrebbero espresso «il medesimo giudizio di preferenza».

13.2. Al contrario l’identità dei ‘giudizi’ era solo uno dei tanti indici di prova dai quali desumere la violazione contestata, poiché altri ne erano stati indicati, come l’unica scheda contenente nel medesimo foglio, una accanto all’altra, le tre tabelle con le preferenze dei commissari, nonché il costante riferimento, nei verbali, alla commissione intesa nella sua collegialità.

13.3. La verbalizzazione della «separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari», ben lungi dall’esaurirsi in una mera “formalità interna” – come sostenuto dal primo giudice – avrebbe piuttosto consentito, ove correttamente formalizzata, di «evincere il contenuto del preventivo giudizio del singolo commissario».

14. La Sezione rimettente, chiamata a decidere, ha ravvisato un contrasto di giurisprudenza sul punto e, soprattutto, l’esistenza di una residua zona d’ombra nella ricostruzione dei principi applicabili alla valutazione dei profili qualitativi dell’offerta tecnica.

14.1. Tali elementi, anche in ragione della sua vasta incidenza nel contenzioso in materia di contratti pubblici, hanno indotto la sezione III a sottoporre la questione all’esame a questa Adunanza plenaria.

15. La giurisprudenza maggioritaria di questo Consiglio, ha ricordato la Sezione rimettente, si è pronunciata nel senso che la volontà collegiale debba basarsi sulle valutazioni uti singoli dei commissari e nondimeno ha affermato che:

a) ben possa esserci un confronto dialettico fra i singoli commissari, in assenza di disposizioni che prevedano la riservatezza o la segretezza del giudizio individuale;

b) il solo fatto che i punteggi espressi dai singoli commissari coincidano non costituisce di per sé una causa d’illegittimità, potendo essersi ben verificata una convergenza nelle valutazioni – anche a seguito di un confronto dialettico – inidonea di per sé sola a obliterare il carattere individuale della valutazione;

c) gli apprezzamenti dei commissari sono sempre destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, la quale rappresenta il momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali.

15.1. Ne discende che, in assenza di uno specifico obbligo imposto dalla disciplina di gara, neppure occorre verbalizzare i singoli giudizi individuali, la cui separata enunciazione ha il valore di mera formalità interna ai lavori della commissione (in tal senso v., inter multas, Cons. St., sez. V, 15 settembre 2021, n. 6296; Cons. St., sez. III, 29 maggio 2020, n. 3401; Cons. St., sez. III, 11 agosto 2017, n. 3994; Cons. St., sez. V, 17 dicembre 2015, n. 5717; Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428).

16. La Sezione rimettente ha ancora rilevato che per un opposto orientamento minoritario va escluso che il momento dialettico della collegialità possa giungere sino a portare all’accordo, pur non formalizzato, fra i commissari sul punteggio da attribuire agli aspetti qualitativi dell’offerta.

17. Dovrebbero approfondirsi le questioni inerenti al procedimento da seguire per la formazione e l’espressione del giudizio individuale, nella consapevolezza che il nodo da sciogliere non è tanto quello di stabilire se l’espressione del medesimo punteggio sia indice o meno di una valutazione sostanzialmente condivisa da tutti i commissari (id est un problema di prova della scaturigine esclusivamente individuale del giudizio), ma se a monte, in presenza di disposizioni della lex specialis che richiedono la previa valutazione dei commissari uti singoli, siano ammessi la discussione e il confronto.

18. L’ordinanza di rimessione ritiene che possa condividersi la giurisprudenza maggioritaria, per la quale non si può escludere che il preventivo confronto dialettico fra i commissari produca sintonia valutativa e sortisca un ‘effetto livellante’ nel procedimento di formazione della volontà dei singoli commissari.

18.2. L’orientamento, ad avviso del Collegio, potrebbe risultare condivisibile, anche se allora dovrebbe risultare che vi è stato un tale confronto, risultando statisticamente molto improbabile, se non impossibile, che in assenza del verbalizzato confronto i punteggi siano stati attribuiti in modo identico da tutti.

19. In conclusione, la sezione III ha rimesso all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

a) se, nell’ambito della valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, i commissari, cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, possano confrontarsi tra loro e concordare liberamente il punteggio da attribuire, salvo declinarlo poi individualmente, ovvero se ciò costituisca una surrettizia introduzione del principio di collegialità in valutazioni che devono essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, di natura esclusivamente individuale;

b) se le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma della preferenza o del coefficiente numerico non comparativo, debbano essere oggetto di specifica verbalizzazione, o se le stesse possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione.

20. Le parti hanno depositato ulteriori memorie per illustrare le rispettive tesi avanti a questa Adunanza plenaria.

20.1. L’appellante OMISSIS ha insistito, nella memoria depositata il 31 ottobre 2022, sul rilievo per il quale il ‘confronto a coppie’ porta con sé delle evidenti ricadute sotto il profilo della motivazione della valutazione della commissione, il cui “giudizio” (espresso in termini assoluti) viene qui sostituito dalle “preferenze” (in termini necessariamente relativi) e, in particolare, dalla loro gradazione numerica (a cui corrisponde un effettivo giudizio), con la conseguenza che l’ineludibile obbligo di trasparenza sotteso al meccanismo di valutazione delle offerte tecniche del ‘confronto a coppie’ impone che il giudizio di ogni singolo commissario venga bilanciato da quello degli altri (anche in ragione delle diverse competenze che questi sono chiamati ad esprimere all’interno della commissione).

20.2. Se, conseguentemente, il “confronto dialettico” tra i singoli commissari altera tale meccanismo, in assenza di specifici obblighi motivazionali ovvero di verbalizzazione, si compromette la trasparenza delle operazioni commissariali (non potendosi, in ultima analisi, ricostruire l’iter logico giuridico che ha condotto al giudizio finale).

20.3. Di diverso avviso è l’OMISSIS, che, nella memoria depositata il 14 ottobre 2022, ha sostenuto che la verbalizzazione dei singoli voti espressi da ciascun commissario – al di là della modalità con cui si è formato il convincimento – garantisce al componente della commissione di poter esprimere la propria valutazione personale, senza doverla necessariamente omologare o coordinare a quella degli altri commissari e garantendo quella individualità della decisione che continua a differenziare il procedimento di valutazione individuale delle offerte dalla modalità collegiale, anche nell’ipotesi di un preventivo confronto dialettico all’interno della commissione giudicatrice.

20.4. L’ASL ha dedotto che, a fronte della possibilità di esprimere il proprio autonomo giudizio separatamente da quello degli altri componenti della commissione, il momento preliminare dell’eventuale dibattito e confronto dialettico all’interno della commissione non vale ad alterare il modello della valutazione individuale delle offerte previsto dalla disciplina di gara, atteso che, come esattamente rilevato dallo stesso Collegio nell’ordinanza di rimessione, il convincimento individuale maturato dal singolo commissario ed espresso singolarmente nella propria scheda di valutazione delle offerte «rimane tale anche se, in ipotesi, si è formato in totale sintonia con gli altri commissari, poiché la sintonia non è indice di rinuncia al diritto/dovere di giudizio individuale».

20.5. Di analogo tenore è anche la tesi sostenuta da Sico nella memoria depositata il 31 ottobre 2022, laddove si legge che il previo confronto dialettico collegiale è non solo certamente ammissibile, ma anche auspicabile, e che nell’ordinamento, del resto, non si trovano disposizioni di contenuto contrario e, in particolare, non esiste un principio che impone la segretezza di voto, né, tantomeno, di costituire commissioni composte esclusivamente da tecnici esperti in tutte e ciascuna delle materie tecniche scientifiche nell’area di attività in cui ricade l’oggetto del contratto.

20.6. Sico sostiene che la sua tesi sarebbe pienamente conforme ai principi immanenti nell’ordinamento per come individuati e ‘riepilogati’ nella legge delega per l’approvazione del nuovo codice degli appalti, la l. 21 giugno 2022, n. 78, perché sarebbe indubbio, che i principi c.d. “di risultato” e “di fiducia”, innovativi e impattanti anche sul piano culturale, possano divenire criteri interpretativi del complesso normativo codicistico e, in tale direzione, si dovrebbe evidenziare come il confronto collegiale ben possa essere considerato attuazione dei suddetti principi posto che, in un clima di fiducia nell’agire legittimo, trasparente e corretto della commissione giudicatrice, il confronto dialettico consentirebbe alle stazioni appaltanti di individuare con tempestività l’offerta economicamente più vantaggiosa in attuazione dei principi di buon andamento, efficienza, efficacia ed economicità.

20.7. Il 20 ottobre 2022 è intervenuta ad adiuvandum OMISSIS s.r.l. (di qui in avanti solo OMISSIS), la quale ha proposto propri ricorsi autonomi avanti il TAR, impugnando con ricorso R.G. n. 5503/2021 l’aggiudicazione del lotto n. 1, con ricorso R.G. n. 5465/2021 l’aggiudicazione del lotto n. 2 e con ricorso R.G. n. 5510/2021 l’aggiudicazione del lotto n. 4, tutti respinti dal TAR con le sentenze n. 11602/2021, n. 11062/2021 e n. 11603/2021 dell’11 novembre 2021, e tra i motivi di impugnazione proposti nei predetti ricorsi, al pari di OMISSIS, anche OMISSIS ha lamentato un vizio analogo a quello dedotto da OMISSIS, riguardante le operazioni svolte dalla commissione.

21. Infine, nella pubblica udienza del 16 novembre 2022, l’Adunanza plenaria, sentiti i difensori delle parti e sulle conclusioni come da questi rassegnate a verbale, ha trattenuto la causa in decisione.

22. In via preliminare deve essere dichiarato inammissibile l’intervento ad adiuvandum di OMISSIS, in quanto lo stesso non è riconducibile ad alcuna delle figure cui tipicamente si riferisce l’istituto dell’intervento nel processo amministrativo, quale disciplinato dall’art. 28 c.p.a. e, per il grado di appello, dall’art. 97 c.p.a., non essendo sufficiente a consentire l’istanza di intervento la sola circostanza per cui l’istante sia parte in un giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga a quella dibattuta nell’ambito del giudizio principale, attesa l’obiettiva diversità degli elementi oggettivi di identificazione della domanda che distingue i due giudizi (diversità di provvedimenti impugnati; diversità di motivi; diversità di petitum formale e sostanziale).

22.1. Infatti, per il consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato, qualora si ammettesse l’intervento volontario a fronte della sola analogia fra le quaestiones iuris controverse nei due giudizi, si finirebbe per introdurre nel processo amministrativo una nozione di interesse del tutto peculiare e svincolata dalla tipica valenza endoprocessuale connessa a tale nozione e potenzialmente foriera di iniziative anche emulative, in toto scisse dall’oggetto specifico del giudizio cui l’intervento si riferisce, potendo invece, nel processo amministrativo, l’intervento ad adiuvandum o ad opponendum essere proposto solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale (v. in tal senso, ex plurimis, Cons. St., Ad. Plen., 27 febbraio 2019, n. 5, Cons. St., Ad. plen., 30 agosto 2018, n. 13, Cons. St., Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23, nonché, più di recente, Cons. St., sez. VI, 12 novembre 2020, n. 6965).

22.2. Peraltro, le sentenze nn. 11602 e 11603 dell’11 novembre 2021 del TAR, che hanno respinto i ricorsi di Vitalaire, non sono state impugnate dall’odierna interventrice e sono, dunque, passate in giudicato, dovendosi pertanto escludere finanche la possibilità che si ravvisi una analoga quaestio iuris oggetto di controversia che tuttora riguardi OMISSIS.

23. Ciò premesso sul piano processuale, e venendo all’esame delle questioni sottopostele, ritiene questa Adunanza plenaria che ai quesiti sollevati dalla III sezione debba darsi risposta in parte positiva nel senso e con i limiti qui di seguito precisati.

23.1. L’art. 18.2 del disciplinare ha disposto che «la Commissione procede all’attribuzione di un coefficiente preliminare C(a)pi definito attraverso la media dei coefficienti calcolati dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie’, seguendo il criterio fondato sul calcolo dell’autovettore principale della matrice completa dei confronti a coppie, sulla base dei seguenti criteri di preferenza».

23.2. Nella specie, l’assegnazione del punteggio finale doveva avvenire, conformemente al metodo del ‘confronto a coppie’, in due fasi:

a) una prima fase, in cui ciascun singolo commissario procede alla valutazione dei concorrenti con il metodo del ‘confronto a coppie’;

b) una seconda fase, in cui la commissione assegna il “coefficiente preliminare C(a)pi” al fine di determinare il punteggio da attribuire agli operatori in modo proporzionale secondo i punti previsti da ciascun criterio.

23.3. Vi è una prima fase in cui i tre commissari, applicando il ‘confronto a coppie’, assegnano i giudizi di preferenza ai concorrenti e, terminato il ‘confronto a coppie’, segue una seconda fase nella quale, tramite operazioni matematiche svolte mediante foglio elettronico, si trasforma la valutazione di ciascun commissario per ciascun operatore nel valore Pi/Pmax (riquadro in rosso).

23.4. La commissione, globalmente e unitariamente intesa, è chiamata ad attribuire a ciascun concorrente un coefficiente preliminare C(a)pi, rappresentato dalla media dei coefficienti assegnati individualmente dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie’ e, cioè, dalla media del valore Pi/Pmax di ciascun commissario per ciascun concorrente.

23.5. Il coefficiente C(a)pi è poi stato moltiplicato per il numero dei punti assegnati dal singolo criterio, così da definire il punteggio proporzionalmente spettante a ciascun concorrente per quel singolo lotto.

23.6. Nel caso di specie i voti espressi dai tre commissari risultano essere del tutto identici tra di loro e l’identità dei giudizi dei commissari comporta che i coefficienti Pi/Pmax siano stati gli stessi per tutti gli operatori.

23.7. Ne consegue che il coefficiente preliminare C(a)pi attribuito dalla commissione e corrispondente alla media dei coefficienti assegnati individualmente dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie’ coincide con i coefficienti derivanti dai giudizi dei singoli commissari (Pi/Pmax) e sembra esservi una totale sovrapposizione, se non un annullamento, tra il momento di valutazione proprio di ciascun commissario e l’assegnazione del coefficiente preliminare aritmeticamente individuato dalla commissione (C(a)pi), come espressamente indicato dal disciplinare.

23.8. Infatti, come risulta dalle tabelle allegate ai verbali delle sedute riservate, i commissari di gara, pur disponendo di diversi gradi di giudizio (da 1 a 6) per valutare i 16 criteri stabiliti dall’art. 18.1 del disciplinare, nell’esaminare i diversi progetti presentati dai concorrenti e le numerose schede tecniche nonché dichiarazioni allegate, hanno sempre assegnato lo stesso giudizio di preferenza e ciò è accaduto in ciascun criterio e in tutti e tre i lotti.

23.9. Dovrebbe quindi ritenersi che, a fronte della possibilità di esprimere un giudizio di preferenza con 6 diversi gradi di intensità, i tre commissari, muniti di specifica competenza differenziata come si evince dai loro curricula (giacché il presidente della commissione è ingegnere clinico e i due componenti sono rispettivamente uno specialista di pneumologia e di anestesia), nel valutare tutta la documentazione proposta dai concorrenti, abbiano sempre raggiunto la medesima conclusione, preferendo sempre il medesimo concorrente rispetto agli altri con giudizio omogeneo e uniforme o, per meglio dire, standardizzato, e tanto lascia alla sezione rimettente dubitare della individualità e, comunque, della genuinità del singolo giudizio.

24. Ciò premesso in punto di fatto, sul piano giuridico si deve rilevare che il procedimento valutativo delle commissioni giudicatrici, come ben ricorda l’ordinanza di rimessione, non è disciplinato compiutamente né dall’attuale codice dei contratti pubblici – d. lgs. n. 50 del 2016 – né dalle altre fonti che regolano la materia, a differenza di quanto prevedeva, ad esempio, l’abrogato d.P.R. n. 207 del 2010, il cui All. G. prevedeva che «ogni commissario valuta quale dei due elementi che formano ciascuna coppia sia da preferire», con la precisazione che «tenendo conto che la preferenza tra un elemento e l’altro può essere più o meno forte, attribuisce un punteggio che varia da 1 (parità), a 2 (preferenza minima), a 3 (preferenza piccola), a 4 (preferenza media), a 5 (preferenza grande), a 6 (preferenza massima)».

24.1. L’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016, rubricato “criteri di aggiudicazione dell’appalto”, stabilisce soltanto, al comma 8, che «i documenti di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo elencano i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato», precisando che «per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi» (comma 8), mentre, al comma 9, si limita ad aggiungere che «le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione di cui al comma 8 non possibile per ragioni oggettive, indicano nel bando di gara e nel capitolato d’oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l’ordine decrescente di importanza dei criteri» e che «per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell’offerta, le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l’offerta più vantaggiosa».

24.2. Dopo l’abrogazione del d.P.R. n. 207 del 2010, l’ANAC ha emanato le Linee Guida n. 2/2016, in attuazione dell’art. 95, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016.

24.3. Ne consegue che, in base alle disposizioni vigenti, la stazione appaltante può determinare nel bando o nel capitolato il criterio di attribuzione dei punteggi per i criteri di natura qualitativa (nel rispetto dei principi di proporzionalità, trasparenza e razionalità) e le modalità con cui assegnarli, ma, come prevedono le Linee guida e ha ben rilevato l’ordinanza di rimessione, nella prassi applicativa sono seguiti due metodi alternativi:

a) l’attribuzione discrezionale di un coefficiente (da moltiplicare poi per il punteggio massimo attribuibile in relazione al criterio), variabile tra zero e uno, da parte di ciascun commissario di gara;

b) il ‘confronto a coppie’ tra le offerte presentate, da parte di ciascun commissario di gara.

24.4. Sulla base del primo criterio, ogni commissario attribuisce un punteggio a ciascuna offerta e le ragioni di tale attribuzione devono essere adeguatamente motivate e la motivazione deve essere collegata ai criteri presenti nel bando.

24.5. In relazione a ciascun criterio o subcriterio di valutazione, la stazione appaltante deve indicare gli specifici profili oggetto di valutazione, in maniera analitica e concreta.

25. Nel caso in cui si scelga di attribuire i coefficienti con il criterio del ‘confronto a coppie’, il confronto avviene sulla base delle preferenze accordate da ciascun commissario a ciascun progetto in confronto con tutti gli altri, secondo i parametri contenuti nei documenti di gara.

25.1. Ciascun commissario confronta l’offerta di ciascun concorrente, indicando quale offerta preferisce e il grado di preferenza, variabile tra 1 e 6 (1 – nessuna preferenza; 2 – preferenza minima; 3 – preferenza piccola; 4 – preferenza media; 5 – preferenza grande; 6 – preferenza massima), eventualmente utilizzando anche valori intermedi.

25.2. Viene costruita una ‘matrice’ con un numero di righe e un numero di colonne pari al numero dei concorrenti meno uno, nel quale le lettere individuano i singoli concorrenti; in ciascuna casella viene collocata la lettera corrispondente all’elemento che è stato preferito con il relativo grado di preferenza e, in caso di parità, vengono collocate nella casella le lettere dei due elementi in confronto, assegnando un punto ad entrambe.

25.3. Al termine dei confronti si attribuiscono i punteggi sulla base di uno dei due criteri:

1. si trasforma, per ciascun commissario, la somma dei coefficienti attribuiti mediante il ‘confronto a coppie’ in coefficienti variabili tra zero e uno e si calcola la media dei coefficienti di ciascun commissario, attribuendo uno al concorrente che ha ottenuto il coefficiente medio più alto e agli altri concorrenti un punteggio conseguentemente proporzionale al coefficiente raggiunto;

2. si trasforma la somma dei coefficienti attribuiti dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie in coefficienti variabili tra zero ed uno.

25.4. In alternativa si calcola la media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, calcolati dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie’, seguendo il criterio fondato sul calcolo dell’autovettore principale della matrice completa dei ‘confronti a coppie’, modificando opportunamente la matrice sopra riportata, eventualmente utilizzando valori intermedi tra il punteggio 1 (parità) e il punteggio 2 (preferenza minima) della scala semantica, come suggerito da Saaty nell’utilizzo del metodo Analytic Hierarchy Process (AHP), per tener conto di offerte che differiscono poco dal punto di vista qualitativo.

25.5. Tale metodo consente il calcolo di un indice di coerenza attraverso il quale si può valutare la qualità dei punteggi attribuiti a ciascun criterio e risulta perciò preferibile.

25.6. Il ‘confronto a coppie’ per l’attribuzione del punteggio relativo agli elementi qualitativi è particolarmente adatto alle gare con la presenza di numerose offerte, in quanto, come rilevano le Linee guida, riduce la necessità di attribuire più punteggi discrezionali (e relative motivazioni), anche se il numero di confronti da effettuare cresce notevolmente all’aumentare del numero di offerte.

25.7. Infatti, per ciascun criterio (o sottocriterio) il numero di confronti da effettuare è pari a n*(n-1)/2, dove n è il numero di concorrenti.

25.8. Ad esempio, come ancora ricordano le Linee guida, se si hanno 4 concorrenti occorre effettuare 6 confronti, se il numero cresce a 10 il numero di confronti è pari a 45, se si arrivasse a 100 concorrenti i confronti dovrebbero essere 4.950.

26. Secondo quanto ha chiarito più volte la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, il metodo del ‘confronto a coppie’, lungi dall’essere un autonomo criterio di selezione dell’offerta, è solo un peculiare modo attuativo proprio del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in virtù del quale, in particolare, ogni elemento qualitativo dell’offerta è oggetto di valutazione attraverso la determinazione dei coefficienti all’interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ogni concorrente sono confrontate a due a due e, per ogni coppia di offerte, ogni commissario indica l’elemento che ritiene preferibile, attribuendo un punteggio che esprime un certo grado di preferenza (Cons. St., sez. III, 15 novembre 2018, n. 6439, Cons. St., sez. III, 21 luglio 2017, n. 3622), un punteggio che, secondo le Linee guida sopra citate, varia da 1 a 6 (eventualmente utilizzando anche valori intermedi).

26.1. Peraltro il metodo del ‘confronto a coppie’ c.d. semplice e, cioè, con il solo impiego di una matrice triangolare alta, presenta il rischio di creare inconsistenza nei giudizi, stante la possibile violazione della c.d. “proprietà transitiva”.

26.2. Per tale ragione le Linee guida n. 2/2016 dell’ANAC suggeriscono l’impiego della metodologia AHP, proprio per valutare la coerenza e la transitività dei giudizi espressi, risultando perciò così di gran lunga preferibile al metodo che si definisce del semplice ‘confronto a coppie’ o con matrice triangolare.

26.3. Pertanto, in una gara dove vi sono numerose offerte e dove sussiste il rischio di avere inconsistenza dei giudizi, il metodo AHP può ragionevolmente risultare il più idoneo ed adatto allo scopo, dando luogo alla formazione dei coefficienti variabili fra zero ed uno, che saranno poi moltiplicati per il punteggio massimo (peso o subpeso) attribuito al criterio o sub-criterio della gara in questione.

26.4. Per l’applicazione del metodo AHP, si fa riferimento ad una metodologia semplificata, al fine di ridurre la complessità computazionale legata al ‘calcolo dell’autovalore principale e del relativo autovettore normalizzato’, ed in particolare alla metodologia descritta innanzi nella sezione relativa alle metodologie approssimate del metodo AHP.

26.5. L’acronimo AHP, giova in sintesi ricordare, ha il seguente significato:

“A” sta per “analytic”: il metodo è analitico, in quanto si scompone un problema complesso nei suoi fattori costitutivi;

“H” sta per “hierarchy”: il metodo prevede che esista un ‘rapporto gerarchico di dominanza’, ossia un albero al cui vertice è collocato l’obiettivo principale e da cui, disposti in livelli successivi, si dispongono i criteri ed i sotto criteri;

“P” sta per “process”: il metodo consiste in un procedimento con il quale, attraverso una serie di operazioni, trasformazioni e modulazioni si arriva ad un risultato di tipo decisionale.

26.6. Dal punto di vista prettamente scientifico, sintetizzando, il metodo prevede due passaggi fondamentali:

a) il primo passaggio consiste nello scomporre il problema da affrontare in sotto problemi gerarchicamente connessi fra loro.

b) il secondo passaggio consiste nell’affrontare i vari sottoproblemi specifici con una serie di ‘confronti a coppie’ fra le diverse opportunità di scelta, attribuendo a ciascun confronto un punteggio di importanza relativa, per concludersi, con l’assegnazione di un peso unitario o percentuale.

26.7. La somma di tutti i pesi percentuali sarà pari ad uno o al 100%, a seconda della scala, assoluta o percentuale, utilizzata.

27. Così descritta la specificità del ‘confronto a coppie’, è ora possibile esaminare i quesiti posti dall’ordinanza di rimessione e verificare la correttezza dell’orientamento giurisprudenziale maggioritario sul ‘confronto a coppie’.

28. Per tale orientamento, nell’assegnazione dei punteggi, risultano maggiormente coerenti – con la natura, la funzione e con la stessa composizione (non perfettamente uniforme, quanto a competenze e conoscenze dei commissari) dell’organo collegiale – l’anticipazione del meccanismo di sintesi collegiale tra le opinioni dei singoli commissari alla fase precedente l’attribuzione del coefficiente da parte di ciascuno di essi ed il suo affidamento alla osmosi dialettica tra le rispettive valutazioni individuali, rispetto alla “conversione” collegiale dei giudizi individuali solo successivamente alla assegnazione “solitaria” dei coefficienti e sulla base di un criterio meramente matematico.

28.1. Per questo orientamento, infatti, le prime possono esprimersi in pieno e l’ultima essere meglio valorizzata ed armonizzata, nella sua intrinseca multiformità, solo se il concorso delle opinioni dei singoli componenti del collegio operi già nella fase formativa del giudizio, arricchendolo delle opinioni e dell’apporto di ciascun commissario, anziché sulla base di un meccanismo meramente meccanico ed “esterno” di reductio ad unitatem di plurimi giudizi individuali anteriormente espressi (Cons. St., sez. III, 24 febbraio 2022, n. 1327).

28.2. Si ritiene che l’identità delle valutazioni non sia, di per sé (e in difetto di altri concordanti indizi), un indice univocamente significativo del carattere collegiale dello scrutinio della qualità dell’offerta tecnica (v. già Cons. St., sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5717) e, dall’altro lato, si è sottolineato, già nel vigore della precedente normativa sui contratti pubblici, che l’aspetto di fatto per cui ciascun commissario risulta avere assegnato il medesimo coefficiente è irrilevante in rapporto all’osservanza della lex specialis e del d.P.R. n. 207 del 2010, i quali, avuto riguardo alla discrezionalità valutativa da riconoscersi a ciascuno dei commissari, non impongono che gli stessi debbano necessariamente differenziare i punteggi medesimi, in quanto «nulla esclude cioè che ciascun commissario, eseguito il proprio apprezzamento in ordine ai singoli aspetti tecnici esaminati, assegni valori conformi a quelli degli altri componenti della Commissione, convenendosi sull’attribuzione di un medesimo punteggio» (Cons. St., sez. VI, 8 luglio 2015, n. 3399).

28.3. Anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, come rilevato dall’ordinanza di rimessione, questo orientamento ha trovato conferma e si ritiene l’espressione di un ‘giudizio omogeneo’ dei componenti della commissione «prova troppo […] ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo, vieppiù in considerazione della peculiarità del giudizio qui in rilievo contraddistinto da una ontologica dimensione relativa siccome qualificata dall’espressione di preferenze espresse all’interno del contesto comparativo che qualifica il metodo del confronto a coppie» (Cons. St., sez. V, 15 settembre 2021, n. 6300, Cons. St., sez. III, 29 maggio 2020, n. 3401).

28.4. In tale prospettiva, già in passato, era stato posto in evidenza che l’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuiti dai vari commissari non costituisce un sicuro sintomo di ‘condizionamento’, potendo anche astrattamente essere giustificata con la concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, come stabilito dall’art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006 all’epoca vigente, che peraltro non prevedeva, come del resto non prevede anche il codice attuale, la segretezza delle valutazioni espresse dai singoli commissari nell’ambito di detto collegio (Cons. St., sez. III, 11 agosto 2017, n. 3994, Cons. St., sez. V, 17 dicembre 2015, n. 5717, Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428).

28.5. Anche per la più recente giurisprudenza amministrativa ha considerato legittimo l’operato dell’amministrazione, proprio perché il criterio valutativo richiede un ‘passaggio procedurale’ e, cioè, la manifestazione dei voti dei singoli commissari, formalmente presente e visibile nelle schede del ‘confronto a coppie’, mentre il solo fatto che i voti così (comunque) espressi coincidano per i diversi commissari non costituisce di per sé causa d’illegittimità, potendo essersi ben verificata una convergenza nelle valutazioni – anche a seguito di un confronto dialettico – inidonea di per sé sola a rendere irrilevanti i voti individuali dei singoli componenti della commissione, distinguendo l’ipotesi del voto collegiale da quella di un insieme di ‘voti singoli coincidenti’, circostanza questa in sé non illegittima, in quanto la valutazione collegiale, consentita, è ben diversa dalla votazione collegiale, invece non consentita.

28.6. Si è inoltre osservato che le Linee guida ANAC n. 2/2016, nel prevedere testualmente che «ciascun commissario attribuisce un punteggio a ciascuna offerta», non escludono che il punteggio di “ciascun commissario” sia attribuito all’esito di un confronto collegiale con gli altri componenti dell’organo valutativo (v. la già citata sentenza di Cons. St., sez. III, 24 febbraio 2022, n. 1327).

29. Ebbene, le conclusioni cui perviene l’orientamento maggioritario possono condividersi e trovare conferma, in questa sede, solo qualora rilevi il ‘primo sistema’ individuato dalle Linee guida – v., supra, § 24.3., sub a – e il bando o il capitolato abbiano previsto l’attribuzione discrezionale di un coefficiente (da moltiplicare poi per il punteggio massimo attribuibile in relazione al criterio), variabile tra zero e uno, da parte di ciascun commissario, giacché all’esito di una valutazione collegiale i singoli commissari ben possono ritenere, unanimemente, di assegnare il medesimo coefficiente ad ogni singola offerta, via via che essa viene esaminata.

29.1. Al contrario, queste conclusioni non possono essere condivise quando si tratti del ‘confronto a coppie’ specificamente individuato dalla stazione appaltante, che ha una struttura, per così dire, bifasica e si distingue nettamente in una prima fase di valutazione individuale e, successivamente, in una seconda fase di valutazione collegiale.

29.2. È infatti impossibile – in tal caso – che l’individualità delle preferenze espresse dal singolo commissario ad una singola offerta rispetto a tutte le altre, di volta in volta poste a confronto nella tabella, possa ripetersi indefinitamente e pedissequamente con l’assegnazione degli stessi punteggi per ogni coppia in riferimento a tutti i sub-criteri contemplati dalla legge di gara da parte degli altri commissari.

30. Il sistema del ‘confronto a coppie’, utilizzato dai commissari di gara nella preliminare valutazione tecnico-qualitativa (ottenuta dalla somma dei coefficienti di valore attribuiti da ciascuno di essi), è un metodo di selezione volto ad individuare l’offerta migliore in termini strettamente relativi, che si basa sull’attribuzione di punteggi espressione delle preferenze soggettive dei commissari.

30.1. Un punteggio alto, ha chiarito la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, testimonia l’elevato gradimento del seggio di gara per le soluzioni proposte da un candidato rispetto a quelle formulate dagli altri, laddove una valutazione bassa è, specularmente, conseguenza della scarsa attrattività tecnico-qualitativa della proposta del concorrente non in sé e per sé, ma rispetto a quelle degli altri partecipanti (Cons. St., sez. V, 29 marzo 2022, n. 2930).

30.1. È pertanto chiara l’ampia discrezionalità sottesa a tali manifestazioni di giudizio dei commissari, che non scrutinano il possesso dei requisiti minimi di partecipazione (già valutati in sede di ammissione al confronto), ma, al contrario, esprimono una valutazione, necessariamente soggettiva e opinabile, circa le diverse soluzioni tecniche offerte.

30.2. In altre parole la metodologia in questione non mira ad una ponderazione atomistica di ogni singola offerta rispetto a standard ideali, ma tende ad una graduazione comparativa delle varie proposte dei concorrenti mediante l’attribuzione di coefficienti numerici nell’ambito di ripetuti “confronti a due”, con la conseguenza che il sindacato giurisdizionale incontra forti limitazioni e non può sovrapporsi a valutazioni di merito spettanti all’amministrazione, salvi i casi di un uso distorto, logicamente incongruo, irrazionale del metodo in parola, che è, però, preciso onere dell’interessato allegare e dimostrare, evidenziando non già la mera (e fisiologica) non condivisibilità del giudizio comparativo, bensì la sua radicale ed intrinseca inattendibilità tecnica o la sua palese insostenibilità logica (cfr. Cons. St., sez. III, 29 maggio 2020, n. 3401, e Cons. St., sez. III, 3 febbraio 2017, n. 476).

30.3. In questo contesto, l’espressione delle medesime preferenze, da parte di ogni singolo commissario, non si può considerare la fisiologica espressione di un giudizio individuale e individualizzato, rigorosamente soggettivo pur stereotipato, perché è statisticamente impossibile che tre o più individui esprimano sempre e invariabilmente il medesimo grado di preferenza, nella comparazione tra due entità, e con riferimento a svariati, e spesso numerosissimi, sub-criteri di valutazione.

30.4. Non può darsi logicamente e non è dunque legittimo un giudizio comparativo sempre identico tra i singoli commissari, nemmeno in seguito a un confronto dialettico tra di essi, in quanto, a differenza di un giudizio assoluto di volta in volta espresso rispetto alla singola offerta, quello comparativo a coppie, in quanto relativo, deve riflettere una individualità del singolo giudizio nella preferenza nettamente distinguibile da quella degli altri per l’impossibilità di ammettere se non per paradosso un giudizio comparativo qui sua indistinctione distinguitur, che, cioè, si distinguerebbe per il fatto di essere indistinto da quello degli altri commissari.

30.5. Un simile modus procedendi contrasta frontalmente con la ratio e con il meccanismo stesso sopra descritto del ‘confronto a coppie’, che poggia proprio, e anzitutto nella prima fase, sull’autonomia della valutazione individuale comparativa nell’assegnazione di un punteggio che, va sottolineato, è pur sempre relativo, perché si esprime nella preferenza numerica assegnata ad un’offerta anziché alle altre, in una scala da 1 a 6, e non già nell’assegnazione di un punteggio discrezionale ad ogni singola offerta.

30.6. I commissari ben possono confrontarsi e discutere in ordine ai criteri qualitativi delle offerte in gara, anche prima di esprimere le proprie preferenze individuali, ma devono poi assegnare il punteggio individuale autonomamente e separatamente, l’uno dall’altro, seguendo il sistema del ‘confronto a coppie’ al quale la stazione appaltante si è autovincolata.

30.7. La valutazione collegiale dell’offerta – che precede, proprio per l’arricchimento conoscitivo e valutativo insito nel confronto dialettico tra i commissari, l’assegnazione individuale del punteggio – nel ‘confronto a coppie’ non può certo legittimamente condurre all’assegnazione della stessa preferenza nell’ambito di ogni singola coppia, che venga in rilievo, se non snaturando e annullando l’individualità della valutazione comparativa, che compete al singolo commissario.

30.8. In questa ipotesi emerge una inammissibile ripetitività della valutazione, svolta dall’organo tecnico in persona anzitutto dei suoi singoli componenti, che si pone radicalmente in contrasto con il sistema – il ‘confronto a coppie’ – prescelto dalla stazione appaltante, il quale richiede che il giudizio dei commissari, ancorché preceduto da un approfondito confronto collegiale sulla qualità delle offerte in gara, sia e rimanga rigorosamente individuale nella prima fase del confronto.

31. Ne segue, sempre con riferimento al ‘confronto a coppie’ che, giova ribadirlo, impedisce un raffronto tra due offerte in senso assoluto (Cons. St., sez. III, 29 maggio 2020, n. 3401), che l’espressione di questo identico giudizio da parte di tutti i commissari inficia irrimediabilmente il giudizio tecnico, che proprio per la sua totale identicità non è più espressione di una irrinunciabile e perciò irriproducibile individualità, né la verbalizzazione del fatto che simile giudizio sia stato individualmente espresso in distinte tabelle dai singoli commissari, sul piano formale, può sanare sul piano sostanziale questa intrinseca contraddittorietà e illogicità, evidenziata dalla inammissibile concordanza di innumerevoli preferenze, invariabilmente ripetute.

31.1. L’assoluta o pressoché totale identità dei punteggi e l’indistinzione delle preferenze individuali, ripetute un numero elevatissimo di volte, non solo svilisce l’individualità dell’assegnazione, che inevitabilmente comporta una pur minima differenza di valutazione nella graduazione di una preferenza soggettiva, ma di fatto contraddice lo stesso sistema del ‘confronto a coppie’, ove si consideri che le tabelle triangolari o a matrice completa che documentano tale confronto costituiscono esse stesse la motivazione delle valutazioni tecniche operate dalla commissione, estrinsecandosi la motivazione nella corretta e leale sua applicazione delle regole che sono alla base della formazione delle stesse tabelle.

31.2. L’espressione degli stessi punteggi, invariabilmente riportati nelle tabelle, non dimostra solo l’assenza di una pur minima autonomia nell’espressione del giudizio comparativo, finanche nella graduazione di questo, da parte dei singoli commissari, ma scardina il funzionamento delle tabelle laddove, nell’uguaglianza dei punteggi, i coefficienti dei singoli commissari finiscono per rappresentare il singolo coefficiente che è chiamato ad esprimere la commissione, vanificando nel sistema del ‘confronto a coppie’ il fondamentale passaggio dal coefficiente individuale di ciascun commissario (prima fase) a quello collegiale della commissione giudicatrice (seconda fase), vanificato se i due coefficienti si trovino a coincidere.

31.3. L’espressione delle preferenze deve avvenire in modo autonomo e distinto l’una dall’altra e, come tale, deve essere correttamente verbalizzata dalla commissione, ma l’osservanza di questa regola formale – e, cioè, l’attestazione del fatto che ogni commissario abbia compilato autonomamente la propria tabella triangolare o a matrice completa – è una condizione necessaria, ma non sufficiente per la trasparenza delle operazioni e la razionalità del metodo, se poi la coincidenza delle preferenze e l’indistinzione dei singoli giudizi annullano quella irriducibile individualità che, nella prima fase del ‘confronto a coppie’, deve necessariamente contraddistinguere il giudizio del singolo commissario.

31.4. In quest’ottica il preventivo confronto tra i commissari nel ‘confronto a coppie’ deve servire a migliorare l’espressione della preferenza individuale, a renderla più ponderata, approfondita e responsabile, nello scambio di informazioni e di vedute sulle qualità tecniche delle offerte, non già ad appiattirla e a renderla indistinguibile da quella degli altri.

31.5. Si deve perciò condividere l’ordinanza di rimessione, quando afferma l’ammissibilità della discussione e del confronto, in quanto aventi una funzione arricchente, capace di mettere in relazione dialettica competenze e professionalità diverse, potendo giungere tale confronto a mettere a fuoco la bontà complessiva delle singole opzioni e prefigurando, secondo le varie angolazioni, le informazioni presupposto di valutazione delle caratteristiche-parametri che giustificano, per così dire in senso assoluto, queste varie opinioni.

31.6 Tuttavia, resta fermo il principio che il commissario deve esprimere il grado di preferenza o i coefficienti numerici in base al proprio personale convincimento, senza che la discussione collegiale precostituisca ex ante il contenuto e persino la graduazione delle singole, molteplici, preferenze.

31.7. L’autonomia e la separatezza di questo convincimento, risultanti dalla verbalizzazione, non implicano necessariamente e formalmente la segretezza o la riservatezza della preferenza, ma devono garantire appunto l’individualità di questa, senza che il commissario non svolga la sua insostituibile funzione e al principium individuationis, che le è proprio, imitando le preferenze altrui e, così, frustrando il funzionamento stesso del ‘confronto a coppie’.

31.8. La valutazione di questa necessaria preliminare individualità della preferenza nel ‘confronto a coppie’ è rimessa al prudente apprezzamento del giudice, chiamato a valutare, in base a tutte le circostanze del caso concreto, se la ripetitività dei coefficienti individuali espressi dai singoli commissari sia tanto elevata, sul piano quantitativo, e soprattutto tanto sistematica, sul piano qualitativo, da vanificare una pur minima distinguibile e perciò apprezzabile, a livello di valutazione uti singulus, autonomia preferenziale da parte del singolo commissario.

31.9. La divergenza delle valutazioni dei singoli commissari in ordine alle singole voci dell’offerta tecnica è immanente alla dialettica propria di un organo collegiale chiamato a scrutinare le offerte di una gara d’appalto ed è espressione delle preferenze soggettive dei commissari (cfr. Cons. St., sez. VI, 10 giugno 2013, n. 3203), tanto che il medesimo elemento può legittimamente essere remunerato con un punteggio elevato da parte di alcuni componenti e con retribuzione più bassa da parte di altri in conseguenza del ritenuto maggiore o minore pregio tecnico-qualitativo della proposta sulla base di elementi di preferenza, necessariamente soggettivi e opinabili, circa le soluzioni offerte.

31.9.1. Pertanto, le differenze di attribuzione dei punteggi sono fisiologiche e costituiscono un’indiretta testimonianza di autonomia di giudizio del singolo componente della commissione.

32. Per il resto, laddove invece non si proceda con il sistema del ‘confronto a coppie’ e in mancanza di più specifiche previsioni della lex specialis, rileva il consolidato orientamento secondo cui, «in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati a essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali» (Cons. St., sez. V, 14 febbraio 2018, n. 952, che richiama Cons. St., sez. III, 13 ottobre 2017, n. 4772, Cons. St., sez. V, 8 settembre 2015, n. 4209, Cons. St., sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

33. I principi affermati da questa Adunanza rilevano perché vi sia la massima trasparenza nelle operazioni di gara.

33.1. Il considerando n. 90, punto 3, primo periodo, della Direttiva 2014/24/UE, ad esempio, afferma che, «al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento in sede di aggiudicazione degli appalti, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere obbligate ad assicurare la trasparenza necessaria per consentire a qualsiasi offerente di essere ragionevolmente informato dei criteri e delle modalità che saranno applicati nella decisione di aggiudicazione dell’appalto» e quindi ad essere preventivamente informati sul fatto che i giudizi nel ‘confronto a coppie’ saranno l’esito di un giudizio collegiale della commissione o se invece i singoli commissari esprimeranno le proprie preferenze singolarmente e in autonomia, previo eventuale confronto collettivo.

33.2. Dello stesso tenore è anche il considerando n. 126, primo periodo, secondo cui «la tracciabilità e la trasparenza del processo decisionale nelle procedure di appalto è essenziale per garantire procedure leali nonché combattere efficacemente la corruzione e le frodi».

33.3. Ovviamente il richiamo al principio di trasparenza non si esaurisce nell’ambito dei consideranda che, benché privi di valenza prescrittiva, assumono comunque rilevanza interpretativa, ma è collocato tra i principi regolatori della materia dall’art. 76, par. 1, primo periodo, della Direttiva 2014/24/UE, secondo cui «gli Stati membri introducono norme a livello nazionale per l’aggiudicazione degli appalti ai sensi delle disposizioni del presente capo, al fine di garantire il pieno rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento degli operatori economici da parte delle amministrazioni aggiudicatrici», nonché negli articoli 28 e 30 del d. lgs. n. 50 del 2016.

33.4. Il principio di trasparenza permea, pertanto, molteplici momenti applicativi nell’ambito delle procedure di gara e, in particolare, le fasi di verifica delle offerte e di attribuzione dei punteggi che costituiscono momenti essenziali del confronto competitivo tra i vari operatori economici.

34. Questo principio impone che il sistema del ‘confronto a coppie’ sia rispettato nei propri essenziali passaggi, ove si consideri che esso, applicato per l’attribuzione del punteggio relativo agli elementi qualitativi, è particolarmente adatto alle gare con la presenza di numerose offerte, in quanto, come rilevano le Linee guida, riduce la necessità di attribuire più punteggi discrezionali e le relative motivazioni (v., supra, § 25.6.).

34.1. D’altra parte la responsabilizzazione dei commissari, nell’espressione di un giudizio individuale e non meramente ripetitivo, muove nel senso, auspicato dalla legge delega al Governo in materia di contratti pubblici (l. n. 78 del 2022), di un rafforzamento della specializzazione professionale dei commissari all’interno di ciascuna amministrazione (art. 1, comma 2, lett. m).

35. I principî affermati da questa Adunanza con specifico riferimento al diritto dei contratti pubblici e alle più volte richiamate Linee guida non si applicano alla materia dei concorsi pubblici, né a quella del ‘pubblico impiego’, ‘privatizzato’ o meno.

35.1. In questi diversi ambiti dell’ordinamento vige infatti il principio generale secondo cui, come afferma la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 9 ottobre 2007, n. 5302), la votazione finale costituisce la estrinsecazione piena delle conclusioni cui è pervenuta la commissione all’esito dell’esame complessivo della posizione dei singoli candidati, non essendo necessaria un’analitica esposizione dei momenti di confronto tra i singoli componenti in sede di verbalizzazione.

35.2. La votazione finale rappresenta, infatti, la risultante di un’elaborazione delle valutazioni espresse nei giudizi individuali che, attraverso l’esame e la discussione collegiale di tutti gli elementi considerati da ciascun commissario, la supera ed assorbe nel convincimento a cui la commissione stessa, all’unanimità o a maggioranza, ritiene di pervenire, fornendo in altri termini, nel confronto comparativo dei giudizi individuali rispetto al quello finale collegiale, adeguata contezza dell’iter logico seguito dalla commissione nella “reductio ad unitatem” dei giudizi individuali con la sintesi finale posta a fondamento della decisione finale.

36. Nel rispondere, conclusivamente, ai due quesiti posti dalla Sezione rimettente, si deve affermare che:

a) nel diritto dei contratti pubblici, i commissari di gara cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, quando procedono alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, possono confrontarsi tra loro in ordine a tali elementi prima di attribuire individualmente il punteggio alle offerte, purché tale confronto non si presti ad una surrettizia introduzione del principio di collegialità, con la formulazione di punteggi precostituiti ex ante, laddove tali valutazioni debbano essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, anzitutto di natura esclusivamente individuale;

b) con riferimento al metodo del confronto a coppie, in particolare, l’assegnazione di punteggi tutti o in larga parte identici e non differenziati da parte dei tutti i commissari annulla l’individualità della valutazione che, anche a seguito della valutazione collegiale, in una prima fase deve necessariamente mantenere una distinguibile autonomia preferenziale nel confronto tra la singola offerta e le altre in modo da garantire l’assegnazione di coefficienti non meramente ripetitivi e il funzionamento stesso del confronto a coppie;

c) le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione, mentre per il confronto a coppie la manifestazione della preferenza è e deve essere anzitutto in una prima fase individuale, nel senso sopra precisato, e in quanto tale individualmente espressa e risultante dalla verbalizzazione.

37. Spetterà alla Sezione rimettente valutare, alla luce dei principî sin qui affermati, se la ripetizione dei medesimi punteggi nelle tre tabelle, compilate dai commissari, innumerevoli volte, anche alla luce di tutte le ulteriori circostanze concrete dedotte dalle parti nel giudizio, costituisca corretta applicazione o meno, nel caso di specie, di tali principi, discendendone la reiezione, nella prima ipotesi, o l’accoglimento, nella seconda ipotesi, dell’appello, con tutte le conseguenti determinazioni del caso, anche quelle inerenti alle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello:

– dichiara inammissibile l’intervento ad adiuvandum;

– enuncia i principi di diritto esposti in motivazione (§ 36);

– rimette la controversia alla Sezione per la definizione del giudizio e le rimanenti statuizioni, anche in ordine alle spese.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2022.

Audizione Commissione ambiente Camera dei Deputati Roma, 30 gennaio 2023

1. Premessa

L’Unione delle Province d’Italia (UPI) ha apprezzato il lavoro svolto dal Consiglio di Stato e dal Governo per l’approvazione dello schema di decreto legislativo di revisione della disciplina dei contratti pubblici nei tempi previsti dal PNRR e in attuazione dei principi e criteri direttivi della legge delega 78/22 e auspica che il percorso di approvazione del nuovo codice dei contratti pubblici sia completato attraverso un percorso condiviso con le rappresentanze delle autonomie territoriali in Conferenza unificata e con il Parlamento.

Nel merito del provvedimento l’UPI apprezza la scelta contenuta nel titolo iniziale del provvedimento di indicare principi generali che dovranno guidare gli interpreti e gli operatori nell’attuazione della nuova disciplina, nonché l’autonomia contrattuale e la capacità di organizzarsi e di digitalizzare le procedure da parte delle pubbliche amministrazioni.

Nella prospettiva di fornire un contributo alla scrittura di un codice dei contratti pubblici duraturo e che possa essere applicato bene dalle pubbliche amministrazioni si segnalano alcune questioni prioritarie che si auspica possano essere tenute conto dal Governo nell’approvazione definitiva del decreto legislativo entro i tempi previsti.

2. L’entrata in vigore della nuova disciplina

Gli enti territoriali hanno sottolineato unitariamente l’esigenza che la nuova disciplina del codice appalti non influisca sulle procedure in corso per l’attuazione dei progetti previsti nel PNRR che vedranno impegnate le amministrazioni aggiudicatrici per tutto il 2023.

Vista la complessità della sfida che il Paese sta affrontando per la semplificazione e il rilancio degli appalti pubblici e per l’attuazione del PNRR e opportuno che le pubbliche amministrazioni abbiano un tempo adeguati per assimilare le disposizioni contenute nel nuovo codice

➢ Pertanto, è auspicabile che la nuova disciplina dei contratti pubblici, pur entrando in vigore nei tempi previsti dal PNRR, abbia un periodo di sperimentazione e convivenza con la disciplina vigente per tutto l’anno 2023 (e non fino al mese di luglio 2023) e acquisti efficacia, superando integralmente le norme vigenti, a partire dal 1° gennaio 2024.

• All’articolo 229, comma 2, le parole 1° luglio 2023” sono sostituite dalle parole “1° gennaio 2024”.

3 . La qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza

L’articolo 63 dello schema preliminare del Codice appalti prevede i requisiti per la qualificazione delle stazioni appaltanti e riconosce, in sede di prima applicazione, la qualificazione con riserva delle centrali di committenza delle Province e delle Città metropolitane.

L’UPI apprezza questa scelta compiuta dal Governo in coerenza con le linee guida per la qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza emanate dall’ANAC, a cui le Province italiane hanno dato il loro contributo, ma evidenzia queste ulteriori esigenze.

La nuova disciplina deve puntare ad un equilibrio tra le esigenze di centralizzazione e specializzazione e le esigenze di adeguato presidio territoriale, attraverso l’incentivazione all’aggregazione degli enti locali intorno alle stazioni uniche appaltanti che operano in ambito provinciale e metropolitano.

Occorre evitare una centralizzazione degli acquisti di tipo monopolistico. La costituzione di una rete diffusa di centrali di committenza, attraverso la qualificazione e il rafforzamento delle stazioni uniche appaltanti provinciali e metropolitane, consente di tener conto delle esigenze del tessuto produttivo italiano costituito da piccole e medie imprese che operano a livello locale, nel rispetto dei principi accesso al mercato e di tutela della concorrenza.

➢ Al fine di consentire una progressiva qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza, occorre meglio disciplinare la soglia sotto la quale le amministrazioni aggiudicatrici non qualificate potranno continuare a gestire gli affidamenti direttamente senza ricorrere a soggetti qualificati, tenendo conto delle soglie comunitarie e delle modifiche intervenute negli ultimi anni.

All’articolo 62, comma 1, sono soppresse le “, e all’affidamento di lavori d’importo o pari a cinquecentomila euro”.

➢ Occorre pertanto coordinare le disposizioni sulla qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza con il percorso di aggregazione e centralizzazione della committenza previsto nell’articolo 62 che deve tener conto della specificità dell’esperienza delle stazioni uniche appaltanti provinciali e metropolitane.

• All’articolo 62, comma 7, primo periodo, dopo le parole “centrali di committenza” sono aggiunte le parole “e le stazioni uniche appaltanti”.

• All’articolo 62, comma 7, dopo la lettera d) è aggiunta la seguente lettera: “e) effettuano gare per conto delle stazioni appaltanti qualificate e non qualificate.”

• All’articolo 62, comma 12, dopo la lettera c) è aggiunta la seguente lettera: “d) l’aggiudicazione, se qualificata, e la stipula di contratti relativi a gare effettuate tramite una stazione appaltante qualificata che svolga attività di committenza ausiliaria.” 

• All’articolo 62, comma 13, primo periodo, dopo le parole “di centralizzazione” aggiungere le parole “e di ausilio”.

• All’articolo 62, comma 13, ultimo periodo la parola “Esse” è sostituita dalle parole “Le centrali di committenza”.

• All’articolo 62, comma 13, dopo l’ultimo periodo è aggiunto il seguente: “le stazioni appaltanti qualificate che svolgono attività di committenza ausiliaria nominano un responsabile del procedimento per le attività di loro competenza.”

➢ Occorre favorire e incentivare, attraverso l’opportuno utilizzo degli incentivi tecnici, la realizzazione di una rete qualificata ed efficiente di stazioni uniche appaltanti provinciali e metropolitane a servizio degli enti locali del loro territorio.

• All’articolo 45, comma 8, primo periodo le parole “possono destinare” sono sostituite dalla parola “destinano”.

➢ Nella prospettiva della semplificazione delle procedure per gli appalti di minore importo, per gli appalti di importo inferiore alle soglie comunitarie è possibile prevedere un utilizzo più flessibile del principio di rotazione.

• All’articolo 49, comma 5, le parole “lettere c), d) ed e)” sono soppresse.

Relativamente agli allegati, per la qualificazione delle Stazioni Uniche Appaltanti provinciali e metropolitane previste dall’articolo 1, comma 88, della legge 56/14, tra i requisiti richiesti per la qualificazione nelle linee guida ANAC, occorrerà prevedere anche il numero degli enti convenzionati e il lavoro svolto dalle SUA per conto di altri enti. Nell’esperienza delle stazioni uniche appaltanti provinciali c’è inoltre una divisione delle responsabilità tra la gestione della programmazione e aggiudicazione degli affidamenti da parte delle Province e la firma ed esecuzione dei contratti da parte dei Comuni e degli altri enti locali convenzionati. Relativamente ai requisiti per la qualificazione occorre tener conto di questa realtà e ragionare in modo diverso rispetto alla fase della programmazione ed aggiudicazione e alla fase di esecuzione dei contratti.

Una ultima questione riguarda l’impianto del sistema sanzionatorio previsto nel nuovo codice che, espressamente, basa la riorganizzazione della gestione degli appalti sui principi di fiducia, risultato trasparenza, digitalizzazione, qualificazione dele stazioni appaltanti e degli operatori.

➢ La vigilanza sul sistema degli appalti deve essere coerente con i principi generali previsti nella parte prima del codice ed essere riferita non ai singoli operatori ma alle strutture che gestiscono gli appalti, semplificando coerentemente il sistema sanzionatorio.

• All’articolo 222, comma 3, lettera a) sono soppresse le parole “nell’ambito dell’attività di vigilanza nei settori di cui alle lettere b), f), l), m) e in tutti gli altri casi previsti dal codice può irrogare per le violazioni accertate, nel rispetto dei principi di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689 e secondo il proprio regolamento, sanzioni amministrative 5 pecuniarie entro il limite minimo di euro 500,00 e il limite massimo di euro 50.000,00. La sottoposizione a sanzioni pecuniarie e l’eventuale recidiva sono valutate”.

• All’articolo 222, comma 9, sostituire i periodi 2, 3, 4 con il seguente “L’inadempimento dell’obbligo è sanzionato ai sensi del successivo comma 13.”

L’accoglimento da parte del Governo di queste proposte favorirebbe il processo di costituzione di una rete di centrali di committenza qualificate necessaria al raggiungimento dell’obiettivo della riduzione del numero e della qualificazione delle stazioni appaltanti su cui l’Italia si è impegnata con la UE nell’ambito del PNRR.

4. Gli investimenti necessari per la buona applicazione della nuova disciplina

Il nuovo codice dei contratti pubblici, in particolare rispetto al tema della qualificazione delle stazioni appaltanti, deve essere accompagnato da un’azione di implementazione e da una serie di investimenti mirati che consentano alle pubbliche amministrazioni di assimilare la nuova disciplina e di applicarla nel modo migliore.

Per le strutture amministrative che gestiscono le stazioni appaltanti e le centrali di committenza degli enti locali occorre avere un approccio flessibile che tenga conto della autonomia organizzativa nell’allocazione del personale che opera negli enti e che concorre alla gestione degli appalti.

La riforma dei contratti pubblici, per essere applicata bene, ha sicuramente bisogno di investimenti coerenti per reclutare e formare il personale che opera nelle stazioni appaltanti e per consentire la completa digitalizzazione degli appalti.

• L’UPI richiede che lo Stato investa risorse per rafforzare rapidamente la capacità amministrativa delle stazioni uniche appaltanti provinciali e metropolitane, procedendo al reclutamento di personale specializzato (almeno 500 persone) da impiegare nelle nelle Province e nelle Città metropolitane. Questo personale reclutato con risorse statali al di fuori dei limiti vigenti per le assunzioni di personale degli enti locali sarà in carico ai bilanci delle Province e delle Città metropolitane dal 2026.

• La formazione del personale che opera nella gestione dei contratti pubblici, per la quale dovranno essere previsti specifici percorsi per il personale che lavora nelle centrali di committenza e nelle stazioni uniche appaltanti provinciali e metropolitane, con particolare attenzione agli accordi quadro, alle modalità di convenzionamento con gli enti terzi, alle analisi di mercato, alla programmazione delle gare (anche per lotti), al ricorso a procedure di affidamento innovative che consentano di qualificare l’offerta e la domanda nel mercato dei contratti pubblici.

• La digitalizzazione delle procedure di gara, per la quale occorre prevedere lo sviluppo di piattaforme aggiornate che possano essere messe a disposizione delle stazioni appaltanti, senza oneri aggiuntivi, attraverso il riuso previsto nel Codice delle amministrazioni digitali, con l’obiettivo di favorire l’interoperabilità delle piattaforme e la piena circolazione dei dati sui contratti pubblici tra tutti gli attori del sistema, attraverso il rafforzamento della banca dati gestita dall’ANAC, del ruolo degli Osservatori regionali sugli appalti pubblici, della funzione fondamentale di raccolta ed elaborazione dati territoriali che l’ordinamento assegna alle Province e alle Città metropolitane.

5. Conclusioni

L’UPI auspica che il Governo, nell’approvazione definitiva del nuovo codice dei contratti pubblici, tenga conto delle considerazioni e delle proposte di emendamento contenute nel presente documento.

➢ Sulla base del confronto approfondito in sede tecnica, l’UPI esprime parere favorevole sullo schema del nuovo codice dei contratti pubblici, a condizione che siano accolti gli emendamenti proposti all’articolo 45 (in materia di incentivi tecnici), all’articolo 62 (disposizioni specifiche sulle stazioni uniche appaltanti) e all’articolo 222 (semplificazione del sistema sanzionatorio).

➢ Allo stesso tempo, in considerazione degli impegni che le Province dovranno assumere per la formazione, la qualificazione e la digitalizzazione delle strutture che gestiscono gli appalti, l’UPI chiede al Governo di individuare una strategia e un percorso mirato per rafforzare e qualificare le stazioni uniche appaltanti delle Province che operano a servizio degli enti locali del loro territorio.

Come noto, il Consiglio dei Ministri, nella seduta del 16 dicembre 2022 ha approvato, in via preliminare, lo Schema del nuovo Codice dei contratti pubblici. Il testo è stato poi trasmesso alla Conferenza Unificata ed alle Commissioni Parlamentari per i necessari pareri. L’approvazione definitiva dovrebbe avvenire entro il 31 marzo 2023, ma si pensa ad un possibile slittamento.

L’entrata in vigore è prevista al 1° aprile 2023. Ad ogni modo, è stata disposta l’ultrattività delle norme del vigente Codice (D.Lgs. n. 50/2016) fino al 1° luglio 2023.

Tra le principali novità che verranno introdotte si segnala:

La digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici. Viene definito un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” i cui pilastri si individuano nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici, nel fascicolo virtuale dell’operatore economico (FVOE), reso recentemente operativo dall’ANAC, nelle piattaforme di approvvigionamento digitale, nell’utilizzo di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici.

La digitalizzazione investe anche la materia di accesso agli atti e si riconosce, in modo espresso, a tutti i cittadini la possibilità di richiedere la documentazione di gara, nei limiti consentiti dall’ordinamento vigente, attraverso l’istituto dell’accesso civico generalizzato.

Viene riformato l’appalto integrato, il quale diviene ricorribile senza i divieti previsti dalla vigente disciplina codicistica.

Il contratto potrà avere ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Vengono però esclusi gli appalti per opere di manutenzione ordinaria.

Le procedure sotto la soglia europea, previste per l’affidamento diretto e per le procedure negoziate nel cosiddetto decreto “semplificazioni COVID-19” (d.l. n. 76/2020), vengono definitivamente adottate. Ad ogni modo, vengono previste delle eccezioni, con applicazione delle procedure ordinarie previste per il sopra-soglia, per l’affidamento dei contratti che presentino interesse transfrontaliero certo.

Viene disciplinato compiutamente il principio di rotazione secondo cui, in ipotesi di procedura negoziata, è vietato procedere in modo diretto all’assegnazione di un appalto verso il contraente uscente.

Inoltre, per tutti gli affidamenti sotto-soglia, vengono esclusi i termini dilatori (stand still), sia di natura procedimentale che processuale.

Viene introdotto un nuovo regime di qualificazione per le Stazioni Appaltanti che trova applicazione per affidamenti diretti per servizi e forniture per importi superiori alle soglie, nonché per lavori per importi superiori ad euro 500.000. I soggetti senza qualificazioni potranno quindi occuparsi solo di affidamenti di importo inferiore alla soglia degli affidamenti diretti e dovranno appoggiarsi a Committenze che abbiano preventivamente ottenuto la necessaria qualificazione, in applicazione dei parametri forniti dalla Delibera Anac 28 settembre 2022, n. 441.

Nello Schema di nuovo Codice viene reintrodotto il general contractor con il quale, l’operatore economico “è tenuto a perseguire un risultato amministrativo mediante le prestazioni professionali e specialistiche previste, in cambio di un corrispettivo determinato in relazione al risultato ottenuto e alla attività normalmente necessaria per ottenerlo”.

Nel partenariato pubblico-privato si semplifica il quadro normativo, per rendere più agevole la partecipazione degli investitori istituzionali alle gare per l’affidamento di progetti. Si prevedono ulteriori garanzie a favore dei finanziatori dei contratti e si conferma il diritto di prelazione per il promotore.

Il legislatore ha previsto una maggiore “autonomia” della disciplina dei settori speciali rispetto a quella dei settori ordinari. Viene infatti prevista una maggiore flessibilità e le norme introdotte sono “autoconclusive” prive, quindi, di ulteriori rinvii ad altre parti del Codice.

Il subappalto a cascata viene introdotto adeguandolo alla normativa e alla giurisprudenza europea attraverso la previsione di criteri di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, da esercitarsi ipotesi per ipotesi.

L’avvalimento viene profondamente rinnovato prevedendo la possibilità di mettere a disposizione di un operatore economico non solo i requisiti per la partecipazione alla procedura di gara, ma anche risorse aggiuntive da far valere nell’offerta tecnica per fini di “premialità”.

Per i concessionari scelti senza gara viene stabilito l’obbligo di appaltare a terzi una parte compresa tra il 50 e il 60 % dei lavori, dei servizi e delle forniture. Tale obbligo non trova però applicazione ai settori speciali (ferrovie, aeroporti, gas, luce).

Viene confermata l’obbligatorietà dell’inserimento, nei documenti di gara, della clausola di revisione dei prezzi (così come inserito in via di deroga dall’articolo 29 della legge 28 marzo 2022, n. 25), che trova quindi applicazione qualora la variazione del costo, in aumento o in diminuzione, è superiore al 5% (ad oggi 10%) dell’importo complessivo, col riconoscimento in favore dell’impresa dell’80 % (ad oggi 50%) del maggior costo sostenuto.

Per la fase dell’esecuzione si prevede la facoltà per l’appaltatore di richiedere, prima della conclusione del contratto, la sostituzione della cauzione o della garanzia fideiussoria con ritenute di garanzia sugli stati di avanzamento.

Ad oggi, lo Schema così approvato è stato trasmesso alla Conferenza Unificata ed alle Commissioni Parlamentari per i pareri necessari, non si esclude, pertanto, che in sede approvazione definitiva del testo di legge possano essere apportate delle variazioni agli articoli che maggiormente innovano la disciplina attualmente vigente dei contratti pubblici.

Per tale ragione, Net4market intende riservarsi l’analisi approfondita della normativa di nuovo conio al momento dell’entrata in vigore del Codice. Non appena verrà pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il testo ufficiale, si procederà quindi ad organizzare incontri di formazioni e webinar sull’argomento.

“La qualificazione delle stazioni appaltanti non va frenata, non possiamo far finta di fare il salto e poi passare sotto l’asticella”. Lo ha detto il presidente dell’Anac, Giuseppe Busia, nel corso della tavola rotonda “La tutela e la qualità del lavoro: verso il nuovo codice dei contratti pubblici”, organizzata da Filca Cisl a Roma.

“La qualificazione delle stazioni appaltanti cui Anac ha lavorato – ha osservato Busia – non vuole e non deve bloccare la crescita e lo sviluppo del Paese. Serve invece a far sì che i Comuni spendano bene i soldi pubblici, con competenza, in maniera digitale, risparmiando tempi e burocrazia. Ecco perché bisogna intervenire con urgenza sulle stazioni appaltanti, spingendo i piccoli Comuni ad unirsi e a professionalizzarsi, a trovare economie di scala nei loro acquisti”. Il presidente dell’Anac ha chiesto “uno sforzo di serietà da parte dei comuni: devono mettersi insieme, creare massa critica per sviluppare migliori capacità di fare acquisti, per diventare compratori di maggior peso e consistenza. Non è quindi un peso che si pone ma una facilitazione”.

“Non possiamo far finta di fare il salto e invece passare sotto l’asticella”, ha ammonito Busia. “Occorre stabilire l’asticella al livello giusto – ha aggiunto – e poi fare tutti gli sforzi possibili per saltare oltre. La riforma non va frenata, va spinto piuttosto sull’investimento nella formazione. Anac ha proposto che il 5% della spesa dell’appalto sia destinata a formare chi gestisce l’appalto perché sia all’altezza della controparte, sapendo fare l’interesse del bene comune. Se la Pubblica Amministrazione è debole, il privato stabilisce le regole. Ha la meglio nella contrattazione. Ecco perché serve avere stazioni appaltanti forti, aggregate, con le competenze necessarie, in grado di gestire la gara tutta in digitale”.
 Busia ha ricordato che entro il 30 settembre saranno pronte le Linee guida sulla qualificazione delle stazioni appaltanti, previste dal Pnrr, elaborate da Anac e destinate a diventare legge con il nuovo codice dei contratti pubblici. 

Nel suo intervento, il Presidente Busia ha invitato anche a costruire attraverso il Pnrr un cambiamento che vada oltre le opere. “Attenzione a pensare che i soldi del Pnrr siano infiniti. Anche i grant della Ue non sono soldi che piovono dal cielo, sono debito pubblico, se non nazionale, comunque europeo, ma sempre debito nostro. Il vero risultato del Pnrr dovrà essere un cambiamento che va oltre le opere”.

 “Nel Pnrr – ha osservato Busia – ci sono certo opere importanti ma anche opere minori, vecchi progetti, tirati fuori dal cassetto per l’occasione e finiti nel Pnrr da realizzare entro il 2026. Non è questo che serve. Occorre invece raggiungere una piena digitalizzazione degli appalti, una qualificazione delle stazioni appaltanti, una maggiore professionalizzazione della Pubblica Amministrazione. O costruiamo questo, o il Paese brucerà, sotto il peso di un debito enorme, che avremo contribuito ad alimentare ancora di più”.

 “L’obiettivo che sta portando avanti Anac è quello di favorire un nuovo modello di azione della Pubblica Amministrazione, impostato sulla digitalizzazione, la semplificazione, la professionalizzazione dei funzionari pubblici. Solo così il Pnrr avrà raggiunto il suo obiettivo, che sarà più importante ancora delle opere realizzate”, ha concluso. 

a cura del dott. Marco Boni

Un Codice targato “Consiglio di Stato”, quello approvato in esame preliminare il 16 dicembre 2022  dal Consiglio dei Ministri, che si muove in continuità con l’abrogando D.Ls. n. 50/2016, con buona pace di chi invocava una deregulation totale negli appalti pubblici.

Poche nuove, sotto l’aspetto procedimentale, in materia di acquisizione di beni e servizi. Con l’annunciata immissione a  regime di  norme di “semplificazione” introdotte nella fase emergenziale. Su tutte  l’”affidamento diretto” nel sottosoglia.   Scompare il vincolo del punteggio prezzo max 30 punti  nella gara qualità-prezzo. Nel corpus normativo sono stati anche  recepiti orientamenti giurisprudenziali formatisi  in fase applicativa del D.Lgs. n. 50/2016.

La struttura del Codice

Il Codice consta di 229  articoli, con 35 allegati con funzione attuativa (assorbono 17 linee guida ANAC e 15 regolamenti  tuttora vigenti). E’ stata adottata anche una relazione illustrativa per ogni articolo. Si tratta di un “materiale della legge” che si propone come un vero e proprio manuale operativo per l’uso del nuovo codice, assorbendo anche la funzione di indirizzo attuativo sinora rivestita dalle “linee guida non vincolanti”.

Si è scelto di redigere un codice che non rinvii a ulteriori provvedimenti attuativi e sia immediatamente “autoesecutivo”, consentendo da subito una piena conoscenza dell’intera disciplina da attuare. Ciò è stato possibile grazie a un innovativo meccanismo di delegificazione che opera sugli allegati al codice (legislativi in prima applicazione, regolamentari a regime).

I principi dell’azione amministrativa

Attraverso la codificazione dei principi, il nuovo Codice  mira a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di auto-responsabilità delle stazioni appaltanti, valorizzandone autonomia e discrezionalità (amministrativa e tecnica) in un settore in cui spesso la presenza di una disciplina rigida e dettagliata ha creato incertezze, ritardi, inefficienze. Ciò in quanto la legge – soprattutto un codice – non può inseguire la disciplina specifica di ogni aspetto della realtà, perché si troverà sempre in ritardo, ma deve invece fornire gli strumenti e le regole generali e astratte per regolarla.

Si vuole contrastare, in un quadro di rinnovata fiducia verso l’azione dell’amministrazione, il fenomeno della cd. “burocrazia difensiva”, ovvero la “paura della firma” , che può generare ritardi o inefficienze nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti si è caratterizzata da un lato per una normazione di estremo dettaglio, che mortificava l’esercizio della discrezionalità, dall’altro per il crescente rischio di avvio automatico di procedure di accertamento di responsabilità amministrative, civili, contabili e penali che potevano alla fine rivelarsi prive di effettivo fondamento.

Si intende valorizzare lo spirito di iniziativa e la discrezionalità degli amministratori pubblici, introducendo una “rete di protezione” rispetto all’alto rischio che accompagna il loro operato.

Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità. Esso è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea.

Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per:

• valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;
• attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva.

L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici.

Il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato.

Nell’ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, ai fini della responsabilità amministrativa costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto. Non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti.

Per promuovere la fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale, nonché per riqualificare le stazioni appaltanti e per rafforzare e dare valore alle capacità professionali dei dipendenti, compresi i piani di formazione.

Equità contrattuale

Se sopravvengono circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea, all’ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato e tali da alterare in maniera rilevante l’equilibrio originario del contratto, la parte svantaggiata, che non abbia volontariamente assunto il relativo rischio, ha diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali.

 La pendenza di un contenzioso non può mai giustificare la sospensione della procedura o dell’aggiudicazione, salvi i poteri cautelari del giudice amministrativo e quelli di autotutela della stazione appaltante, da esercitarsi da parte del dirigente competente.

Focus su alcuni contenuti dell’impianto normativo

La digitalizzazione

Il ciclo di vita digitale dei contratti pubblici, di norma, si articola in programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione. Le attività inerenti al ciclo di vita sono gestite attraverso piattaforme e servizi digitali fra loro interoperabili.

L’ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement) è costituito dalle piattaforme e dai servizi digitali infrastrutturali abilitanti la gestione del ciclo di vita dei contratti pubblici, e dalle piattaforme di approvvigionamento digitale utilizzate dalle stazioni appaltanti.

Le piattaforme e i servizi digitali consentono, in particolare:

• l’acquisizione o la redazione degli atti in formato nativo digitale;
• la pubblicazione e la trasmissione dei dati e documenti alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici;
• l’accesso elettronico alla documentazione di gara;
• la presentazione del documento di gara unico europeo in formato digitale e l’interoperabilità con il fascicolo virtuale dell’operatore economico;
• la presentazione delle offerte;
• l’apertura e la conservazione del fascicolo di gara in modalità digitale;
• il controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie.
• Fanno parte dell’ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale, per l’interscambio delle informazioni e dei dati di rispettiva competenza:
• l’Anagrafe delle persone fisiche e giuridiche;
• l’Indice delle pubbliche amministrazioni;
• la Banca dati dei codici unici di progetto;
• il Registro delle imprese;
• la Banca dati amministrazioni pubbliche;
• il Sistema informativo sulle operazioni degli enti pubblici;
• l’Archivio informatico nazionale delle opere pubbliche;
• le ulteriori banche dati individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, sentite l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) e l’Agenzia per l’Italia digitale (AgID), per accrescere il grado di digitalizzazione delle procedure e garantire la migliore applicazione dei principi di semplificazione e trasparenza.

L’ANAC è titolare in via esclusiva della Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all’articolo 62- bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, abilitante l’ecosistema nazionale di e-procurement, e ne sviluppa e gestisce i servizi. Sono sezioni della Banca dati nazionale dei contratti pubblici:

• l’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti, ivi compreso l’elenco dei soggetti aggregatori;
• il Casellario informatico;
• l’Anagrafe degli operatori economici;
• la Piattaforma degli appalti;
• il fascicolo virtuale dell’operatore economico.

La Banca dati nazionale dei contratti pubblici interagisce con le piattaforme di approvvigionamento digitale utilizzate dalle stazioni appaltanti e con il portale dei soggetti aggregatori di cui al decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, per la digitalizzazione di tutte le fasi del ciclo di vita dei contratti pubblici, anche mediante l’attuazione delle disposizioni contenute nel regolamento di esecuzione (UE) 2019/1780.

Le piattaforme di approvvigionamento digitale sono costituite dall’insieme dei servizi e dei sistemi informatici, interconnessi e interoperanti, utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti per svolgere una o più attività  e per assicurare la piena digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici. A tal fine, le piattaforme di approvvigionamento digitale interagiscono con i servizi della Banca dati nazionale dei contratti.

Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti non dotati di una propria piattaforma di approvvigionamento digitale si avvalgono delle piattaforme messe a disposizione da altre stazioni appaltanti o enti concedenti, da centrali di committenza o da soggetti aggregatori, da regioni o province autonome che a loro volta possono ricorrere a un gestore del sistema che garantisce il funzionamento e la sicurezza della piattaforma.

La regolamentazione del “sotto soglia” 

Il principio di rotazione

In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.

In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto.

Per i contratti affidati previa indagine di mercato, le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.

È comunque consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro.

Gli affidamenti

Le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie  con le seguenti modalità:

• affidamento diretto(*) per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
• affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
• procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro;
• procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno 10 operatori economici, ove esistenti, per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro, previa adeguata motivazione;
• procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie.

(*)“affidamento diretto”: l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi previsti dal codice.

Per gli affidamenti  le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei relativi appalti sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa oppure, fatti salvi i contratti ad alta intensità di manodopera, del prezzo più basso.

Nel caso di aggiudicazione dei contratti sotto soglia  con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla commissione giudicatrice può partecipare il RUP, anche in qualità di presidente.

Nell’ottica della liberalizzazione e semplificazione, viene estesa  senza limiti l’esecuzione anticipata del contratto senza condizionarla all’esistenza dei requisiti di urgenza, come, invece, accade attualmente.

Suddivisione dell’appalto in lotti ed eccezioni

Per garantire la effettiva partecipazione delle micro, delle piccole e delle medie imprese, anche di prossimità, gli appalti sono suddivisi in lotti funzionali, prestazionali o quantitativi in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture.

Nel bando o nell’avviso di indizione della gara le stazioni appaltanti indicano le ragioni che, secondo un criterio di proporzionalità, richiedono di non suddividere l’appalto in lotti in funzione dell’interesse, anche di natura organizzativa, a una efficiente ed efficace esecuzione delle prestazioni, oppure in funzione della necessità di realizzare significative  economie  di  scala  funzionali  al  contenimento e al miglioramento della spesa pubblica.

Nel medesimo atto le stazioni appaltanti indicano i criteri di natura qualitativa o quantitativa concretamente seguiti nella suddivisione in lotti . È in ogni caso vietato l’artificioso accorpamento dei lotti. La stazione appaltante può limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato, anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile. Al ricorrere delle medesime condizioni e ove necessario in ragione dell’elevato numero atteso di concorrenti può essere limitato anche il numero di lotti per i quali è possibile partecipare.

Revisione prezzi

Nei documenti di gara iniziali delle procedure di affidamento è obbligatorio l’inserimento delle clausole di revisione prezzi.

Si utilizzano indici sintetici delle variazioni dei prezzi relativi ai contratti di lavori, servizi e forniture, approvati dall’ISTAT con proprio provvedimento entro [il 31 marzo e] il 30 settembre di ciascun anno, d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Con il medesimo provvedimento si definisce e si aggiorna la metodologia di rilevazione e si indica l’ambito temporale di rilevazione delle variazioni.clausole di revisione prezzi.

Queste clausole non apportano modifiche che alterino la natura generale del contratto o dell’accordo quadro; si attivano al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva, non prevedibili al momento della formulazione dell’offerta, che determinano una variazione del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiore al XX per cento dell’importo complessivo e operano nella misura del XXX per cento della variazione stessa.

Documenti di gara

Costituiscono documenti di gara, in particolare:

• il bando, l’avviso di gara o la lettera d’invito;
• il disciplinare di gara;
• il capitolato speciale;
• le condizioni contrattuali proposte.
•  

Il disciplinare di gara fissa le regole per lo svolgimento del procedimento di selezione delle offerte. Il capitolato speciale definisce i contenuti del futuro rapporto contrattuale tra l’aggiudicatario e la stazione appaltante.

Il disciplinare di gara e il capitolato speciale indicano, per gli aspetti di rispettiva competenza, le specifiche tecniche, le etichettature, i rapporti di prova, le certificazioni ed altri mezzi di prova, nonché il costo del ciclo di vita.

Commissione giudicatrice

La commissione è presieduta da un dipendente della stazione appaltante ed è composta da suoi funzionari, in possesso del necessario inquadramento giuridico e di adeguate competenze professionali. Della commissione giudicatrice può far parte il RUP. In mancanza di adeguate professionalità in organico, la stazione appaltante può scegliere il Presidente e i singoli componenti della commissione anche tra funzionari di altre amministrazioni e, in caso di documentata  indisponibilità,  tra professionistiesterni. Le nomine sono compiute secondo criteri di trasparenza, competenza e rotazione.

Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalto con il criterio del minor prezzo o costo, la valutazione delle offerte è effettuata da un seggio di gara, anche monocratico, composto da personale della stazione appaltante, scelto secondo criteri di trasparenza e competenza, al quale si applicano le cause di incompatibilità.

L’offerta economicamente più vantaggiosa

Merita evidenziare come sia stato soppressa la norma che, allo scopo di valorizzare gli elementi qualitativi dell’offerta, disponeva, in assenza di analogo vincolo europeo, che la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento (regola del 70/30). La scelta dell’eliminazione di tale regola è dipesa dall’analisi economica che ha dimostrato come la stessa contenga degli elementi critici, distorsivi del mercato, secondo quanto rilevato anche dall’A.G.C.M. con la segnalazione S4143 in data 23 marzo 2021 al Presidente del Consiglio dei Ministri. È prevalsa dunque la volontà di rimettere alle stazioni appaltanti la scelta di quanto incida l’aspetto tecnico e quello economico, svincolandole da soluzioni precostituite, in quanto tali necessariamente astratte. L’obiettivo perseguito dalla nuova formulazione è proprio quello di consentire la migliore fruizione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, adeguando il peso delle due componenti (prezzo e qualità) alle effettive caratteristiche dello specifico appalto. Questa valutazione è inevitabilmente rimessa alle stazioni appaltanti, nella consapevolezza che la scelta della formula è espressiva delle preferenze e degli obiettivi perseguiti. In particolare, deve considerarsi che la scelta di una formula influenza l’attribuzione del punteggio su una delle componenti (prezzo o qualità); è importante che la stazione appaltante valuti l’interdipendenza degli elementi, in quanto non necessariamente una maggiore complessità della parte tecnica e del punteggio per la stessa previsto conduce ad offerte tecniche migliori. L’analisi economica ha evidenziato infatti che le formule di utilizzo più comune (lineari, paraboliche, al prezzo minimo o anche alla media) sono di utile applicazione e inducono gli operatori economici ad abbassare i prezzi e/o migliorare la qualità anche solo attraverso l’uso di base d’asta, di prezzi minimi o di semplici parametri discrezionali. A puro titolo esemplificativo, può dirsi che, applicando una formula parabolica, la stazione appaltante, anche attraverso la scelta di un parametro della formula, può evitare che gli operatori economici competano eccessivamente sul prezzo, limitando la qualità dell’offerta (la scelta del parametro determina cioè l’incentivo ad abbassare i prezzi).

Elementi reputazionali dell’impresa

È istituito presso l’ANAC, che ne cura la gestione, un sistema digitale di monitoraggio delle prestazioni, quale elemento del fascicolo virtuale degli operatori. Il sistema è fondato su requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che  esprimono  l’affidabilità  dell’impresa  in  fase esecutiva, il rispetto della legalità, l’impegno sul piano sociale.

L’ANAC definisce gli elementi del monitoraggio, le modalità di raccolta dei dati e il meccanismo di applicazione del sistema per incentivare gli operatori al rispetto dei principi del risultato di cui all’articolo 1 e di buona fede e affidamento di cui all’articolo 5, bilanciando questi elementi con il mantenimento dell’apertura del mercato, specie con riferimento alla partecipazione di nuovi operatori.

Il codice entra in vigore, con i relativi allegati, il 1° aprile 2023.

Le disposizioni del codice, con i relativi allegati, eventualmente già sostituiti o modificati ai sensi delle relative disposizioni, acquistano efficacia il 1° luglio 2023.

Peraltro, sino all’approvazione definitiva, sono possibili aggiustamenti e correttivi.  Scaturenti anche dai previsti confronti con le Regioni e con il Parlamento.

Delibera ANAC  n. 160/2022 
IL CONSIGLIO 

dell’autorita’ nazionale anticorruzione 

Visto il decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 114; 

Visto il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e, in particolare, l’art. 213, comma 3, lettera h) del medesimo decreto; 

Visto il regolamento sull’esercizio dell’attivita’ di vigilanza in materia di contratti pubblici approvato con delibera del 4 luglio 2018 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale – Serie generale n. 241 del 16 ottobre 2018; 

Visto il regolamento sull’esercizio dell’attivita’ di vigilanza collaborativa in materia di contratti pubblici approvato dal Consiglio nell’adunanza del 28 giugno 2017, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale – Serie generale n. 178 del 1° agosto 2017; 

Vista la delibera n. 654 del 22 settembre 2021 recante «Pubblicazione nel sito istituzionale anche dei provvedimenti conclusivi dei procedimenti in forma semplificata sottoposti al Consiglio, da rimettere alla firma del Presidente. Conoscibilita’ degli atti a firma del Presidente adottati in sede di vigilanza collaborativa»; 

Visto il regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’Autorita’ nazionale anticorruzione approvato con delibera n. 919 del 16 ottobre 2019 e successivamente modificato con le delibere n. 1125 del 4 dicembre 2019, n. 50 del 22 gennaio 2020, n. 458 del 27 maggio 2020 e n. 453 del 14 giugno 2021; 

Ritenuto opportuno ampliare la possibilita’ per le stazioni appaltanti di ricorso allo strumento della vigilanza collaborativa; 

E m a n a 

il seguente regolamento, che avra’ efficacia con decorrenza dalla data di pubblicazione della presente delibera nella Gazzetta Ufficiale: 

Art. 1 – Definizioni 

1. Ai fini del presente regolamento, si intende per: 

a) «codice», il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; 

b) «Autorita’», l’Autorita’ nazionale anticorruzione; 

c) «Presidente», il Presidente dell’Autorita’; 

d) «Consiglio», il Consiglio dell’Autorita’; 

e) «ufficio», l’ufficio vigilanza collaborativa, vigilanze speciali e centrali di committenza; 

f) «UOS» l’Unita’ operativa speciale, istituita ai sensi dell’art. 30 del decreto-legge n. 90/2014; 

g) «dirigente», il dirigente dell’ufficio; 

h) «stazione appaltante», il soggetto di cui all’art. 3, comma 1, lettera o), del codice; 

i) «vigilanza collaborativa», l’attivita’ di vigilanza di cui all’art. 213, comma 3, lettera h), del codice; 

l) «protocollo di vigilanza», i protocolli di intesa stipulati dall’Autorita’ con le stazioni appaltanti richiedenti di cui all’art. 213, comma 3, lettera h), del codice. 

Art. 2 – Ambito di applicazione 

1. Il presente regolamento e’ adottato nell’ambito dell’autonomia regolamentare riconosciuta all’Autorita’ e si applica agli appalti e alle concessioni per l’acquisizione di servizi, forniture e lavori che le amministrazioni aggiudicatrici, gli enti aggiudicatori, le centrali di committenza o gli altri soggetti aggiudicatori di cui all’art. 3 del codice intendono bandire sulla base dei programmi di acquisizione delle stazioni appaltanti di cui all’art. 21 del codice o, anche al di fuori della programmazione, qualora ricorrano i presupposti di cui al presente regolamento. 

Art. 3 – Finalita’ 

1. Le stazioni appaltanti di cui all’art. 1, prima di indire una procedura di gara, possono chiedere all’Autorita’ di svolgere un’attivita’ di vigilanza preventiva finalizzata a supportare le medesime nella predisposizione degli atti di gara, a verificarne la conformita’ alla normativa di settore, a individuare clausole e condizioni idonee a prevenire tentativi di infiltrazione criminale, situazioni di conflitto di interesse, nonche’ a monitorare lo svolgimento dell’intera procedura di gara ed eventualmente la fase di esecuzione. 

Art. 4 – Presupposti per l’attivazione della vigilanza collaborativa 

1. Possono essere sottoposti a vigilanza collaborativa, in quanto di particolare interesse, ai sensi dell’art. 213, comma 3, lettera h), del codice: a) gli affidamenti disposti nell’ambito di programmi straordinari di interventi in occasione di grandi eventi di carattere sportivo, religioso, culturale o a contenuto economico; b) gli affidamenti disposti a seguito di calamita’ naturali; c) gli interventi di realizzazione di grandi infrastrutture strategiche; d) gli affidamenti di lavori di importo superiore a 100.000.000,00 di euro o di servizi e forniture di importo superiore a 15.000.000,00 di euro; 

e) gli affidamenti di lavori di importo superiore a 50.000.000,00 di euro o di servizi e forniture di importo superiore a 5.000.000,00 di euro, rientranti in programmi di interventi realizzati mediante investimenti di fondi comunitari. 

2. Anche al di fuori delle ipotesi individuate al comma 1, in presenza di ricorrenti indici di elevato rischio corruttivo ovvero, in presenza di rilevate situazioni anomale o, comunque, sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali, il Consiglio puo’ disporre l’accoglimento di istanze di verifica preventiva di documentazione e atti di gara o anche solo fasi della procedura di gara. 

3. L’attivita’ di cui al comma 1 puo’ essere richiesta dalle stazioni appaltanti anche nei casi in cui uno o piu’ contratti siano stati oggetto dell’applicazione delle misure di cui all’art. 32, comma 1, del decreto-legge n. 90/2014. 

Art. 5 – Istanza di vigilanza collaborativa 

1. La richiesta di vigilanza collaborativa e’ presentata all’Autorita’ con istanza sottoscritta dal legale rappresentante della stazione appaltante. 

2. L’istanza contiene le motivazioni specifiche della richiesta, con l’espressa indicazione di uno o piu’ dei presupposti tassativi di cui all’art. 4, nonche’ le informazioni di dettaglio circa i lavori, i servizi o le forniture, per cui si richiede la vigilanza collaborativa. In particolare, l’istanza indica l’elenco degli affidamenti per i quali si richiede l’attivazione della vigilanza collaborativa, specificando la tipologia, l’oggetto e l’importo di ciascuna delle procedure che si intendono attivare, e se la procedura di gara sara’ gestita direttamente dalla stazione appaltante istante ovvero da altro soggetto (come centrali di committenza o soggetti aggregatori). 

3. Qualora l’istanza contenga l’indicazione di una pluralita’ di affidamenti, il protocollo individua una o piu’ procedure, ritenute maggiormente significative, da sottoporre a vigilanza preventiva. 

4. Le richieste di vigilanza collaborativa sono sottoposte al 

Consiglio che, valutata la sussistenza dei presupposti ai sensi del presente regolamento e la presumibile incidenza dell’attivita’ richiesta rispetto alle vigilanze preventive gia’ approvate, ne dispone l’accoglimento. 

5. Il rigetto della richiesta di attivazione di vigilanza collaborativa non esclude ogni altro tipo di intervento dell’Autorita’ nell’ambito dei poteri alla stessa attribuiti ai sensi dell’art. 213, comma 3, del codice. 

Art. 6 – Protocollo di vigilanza 

1. Le modalita’ di svolgimento della vigilanza collaborativa con la stazione appaltante sono definite in un protocollo di azione, predisposto dall’ufficio competente, su indicazione del Presidente, che lo sottopone al Consiglio per l’approvazione. 

2. I protocolli di vigilanza collaborativa hanno durata annuale, salvo diversa decisione del Consiglio, in considerazione della specificita’ della stazione appaltante e degli interventi per cui e’ richiesta la collaborazione che, in ogni caso, non potra’ avere una durata superiore ai due anni. Resta fermo che, qualora avviata durante la vigenza del protocollo, l’attivita’ di vigilanza collaborativa proseguira’, senza procedere al formale rinnovo del protocollo, sino al completamento della procedura di aggiudicazione e, ove previsto, anche durante la fase di esecuzione. 

3. I protocolli di vigilanza collaborativa sono tempestivamente pubblicati sul sito istituzionale dell’Autorita’ in una specifica sezione suddivisa per annualita’. 

4. Dal momento della pubblicazione, il protocollo acquisisce efficacia. 

Art. 7 – Documentazione oggetto di verifica 

1. Formano oggetto di verifica preventiva tutti gli atti della procedura di affidamento, secondo la seguente elencazione indicativa: determina a contrarre o provvedimento equivalente; bando di gara o lettera di invito o inviti a presentare offerta nel caso di procedura negoziata; disciplinare di gara; capitolato; schema di contratto/convenzione; provvedimento di nomina dei commissari e di costituzione della commissione giudicatrice; verbali di gara e del subprocedimento di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente basse; elenco dei partecipanti alla gara; elenco dei nominativi dei subappaltatori; elenco dei nominativi degli eventuali ausiliari; provvedimenti di esclusione; provvedimenti di aggiudicazione, proposta di aggiudicazione e aggiudicazione; contratto o convenzione stipulata; ogni altro atto, determinazione o documento predisposto dalla stazione appaltante nell’ambito della fase di aggiudicazione. 

2. L’Autorita’ puo’ in ogni caso richiedere ulteriore documentazione ritenuta utile o necessaria ai fini del corretto svolgimento dell’attivita’ di vigilanza collaborativa. 

3. Possono formare oggetto di verifica preventiva anche atti della fase di esecuzione contrattuale, specificamente individuati nel protocollo. 

Art. 8 – Procedimento di vigilanza collaborativa 

1. Il procedimento di vigilanza collaborativa si svolge in contraddittorio con la stazione appaltante, secondo quanto indicato nel presente articolo. 

2. Salve le specificita’ di ogni procedura di affidamento, il procedimento di vigilanza segue le fasi della procedura di gara ed in particolare: (a) pubblicazione del bando o dell’avviso; (b) ammissione/esclusione dei concorrenti e nomina della commissione giudicatrice; © valutazione delle offerte e proposta di aggiudicazione; (d) verifica dell’anomalia dell’offerta; (e) aggiudicazione e stipulazione del contratto. 

3. Gli atti e i documenti di cui all’articolo 7, in relazione a ciascuna fase della procedura di gara, sono trasmessi all’Autorita’ prima della loro formale adozione. 

4. A seguito della trasmissione, l’ufficio competente svolge l’attivita’ di verifica degli atti sottoposti al controllo preventivo, che si conclude con la predisposizione di una proposta di osservazioni sottoposta al Presidente dell’Autorita’ per l’approvazione. 

5. Le osservazioni di cui al comma 4 sono comunicate tempestivamente alla stazione appaltante a cura dell’ufficio competente. 

6. La stazione appaltante vi si adegua, modificando o sostituendo l’atto in conformita’ e inviando una nota di riscontro, unitamente alla documentazione. 

7. Qualora non ritenga di aderire alle osservazioni, la stazione appaltante presenta le proprie motivazioni all’Autorita’. L’ufficio competente formula le osservazioni conclusive, con le modalita’ indicate al comma 4, trasmettendole tempestivamente alla stazione appaltante. 

8. Ricevute le osservazioni conclusive dell’Autorita’, la stazione appaltante puo’ decidere se adeguarsi o, nell’esercizio della propria discrezionalita’ amministrativa, non adeguarsi assumendo gli atti di propria competenza. 

9. L’ufficio competente, ove ritenga particolarmente grave il mancato adeguamento della stazione appaltante, sottopone i propri rilievi al Consiglio dell’autorita’ che puo’ disporre la risoluzione del protocollo di vigilanza e l’attivazione di tutti i poteri di vigilanza attribuiti dalla legge. 

10. Il procedimento di vigilanza collaborativa si conclude, di norma, con l’invio da parte della stazione appaltante del contratto stipulato con l’operatore economico aggiudicatario, salvo l’ipotesi in cui l’attivita’ di verifica preventiva prosegua anche per la fase di esecuzione dell’affidamento. 

11. Per motivate esigenze da indicare nel protocollo di vigilanza, le parti possono prevedere deroghe al procedimento disciplinato nel presente articolo. 

12. Nell’espletamento delle attivita’ di verifica nell’ambito della vigilanza collaborativa l’Autorita’ puo’ avvalersi del supporto della Guardia di finanza. 

13. L’eventuale richiesta di accesso agli atti relativa alla documentazione riguardante l’espletamento della vigilanza collaborativa e’ riscontrata dalla stazione appaltante firmataria del protocollo. 

14. La stazione appaltante, con la stipula del protocollo, si impegna ad aderire alle istanze di precontenzioso presentate, ai sensi dell’art. 211, comma 1, decreto legislativo n. 50/2016, da parte di altri soggetti legittimati durante lo svolgimento della procedura di gara, adeguandosi all’eventuale parere reso dall’Autorita’. 

Art. 9 – Risoluzione del protocollo di vigilanza 

1. Il Consiglio dell’Autorita’ puo’ disporre la risoluzione del protocollo di vigilanza collaborativa: 

a) quando, decorsi almeno tre mesi dalla pubblicazione del protocollo, la stazione appaltante beneficiaria non abbia inoltrato all’Autorita’ alcuna documentazione di gara o, comunque, non abbia richiesto alcun intervento dell’Autorita’ medesima; non producono effetti interruttivi del predetto termine richieste meramente dilatorie, non rientranti nell’ambito di competenza della vigilanza collaborativa o, comunque, estranee alle competenze dell’Autorita’; 

b) qualora la stazione appaltante si renda inadempiente agli obblighi di comunicazione preventiva degli atti e della documentazione di gara di cui all’art. 7; 

c) qualora la stazione appaltante non si adegui alle osservazioni formulate dall’Autorita’, nell’ipotesi in cui il mancato adeguamento sia ritenuto particolarmente grave; d) per sopravvenute e motivate ragioni di merito o di opportunita’. 

Art. 10 – Relazione periodica al Consiglio dell’Autorita’ e pubblicita’ della relazione e degli atti a firma del Presidente 

1. L’ufficio competente invia almeno semestralmente al Consiglio dell’Autorita’ una relazione sull’attivita’ di vigilanza collaborativa espletata, con l’indicazione dei protocolli di vigilanza stipulati, delle procedure sottoposte a vigilanza, nonche’ degli atti adottati dei quali si propone la pubblicazione. 

2. Il Consiglio puo’ disporre la pubblicazione della relazione e degli allegati atti adottati o di una loro sintesi sul sito istituzionale dell’Autorita’. 

Art. 11 – Ulteriori attivita’ di vigilanza collaborativa 

1. Il presente regolamento si applica, ove compatibile, all’attivita’ di vigilanza preventiva svolta dall’UOS nei casi previsti dalla legge, nonche’ a quella svolta nei confronti dei soggetti che possono operare in deroga alla normativa in materia di contratti pubblici e che stipulano specifici protocolli di azione con l’Autorita’. 

Art. 12 – Entrata in vigore e abrogazione 

1. Il presente regolamento entra in vigore il giorno successivo a quello della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. 

2. Dall’entrata in vigore del presente regolamento e’ abrogato il regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza collaborativa in materia di contratti pubblici approvato dal Consiglio nell’adunanza del 28 giugno 2017, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale – Serie generale n. 178 del 1° agosto 2017.