Avv. Maria Ida Tenuta

La recente sentenza del Consiglio di Stato n. 4422 del 2 maggio scorso si è occupata dell’art. 36 del d. lgs. n. 36 del 2023 recante “Norme procedimentali e processuali in tema di accesso” nella parte in cui prevede nell’ambito del giudizio sull’accesso l’ammissibilità di tecniche motivazionali finalizzate a semplificare la fase di stesura della motivazione della sentenza.

Come noto, l’art. 36 cit. stabilisce che l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale (disciplinata dall’art. 25 dello stesso D.Lgs. 36/2023), utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione.

Nella comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte.

Tali decisioni sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione.

Il ricorso sull’accesso è fissato d’ufficio in udienza in camera di consiglio nel rispetto di termini pari alla metà di quelli di cui all’articolo 55 del codice del processo amministrativo ed è deciso alla medesima udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi entro cinque giorni dall’udienza di discussione, e la cui motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie.

Orbene, nel caso di specie l’appellante aveva impugnato la sentenza di primo grado censurando, tra gli altri motivi di gravame, il carattere apparente della motivazione in quanto copiata, per ampi stralci, dalle memorie difensive che la parte appellata aveva prodotto nel corso del primo grado di giudizio.

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello, ritenendo infondata tale censura.

Secondo il Collegio, con riguardo all’onere motivazionale delle sentenze, il Codice del processo non esige l’originalità delle modalità espositive né vieta l’uso del contenuto di altri scritti bensì nel codice si richiede, piuttosto, che una motivazione esista, sia chiara, comprensibile, coerente (pertanto non solo apparente); in nessun punto del codice risulta richiesta, invece, una motivazione espressa con modalità espositive “inedite”.

A sostegno di tale assunto il Consiglio di Stato richiama la nuova disciplina dell’art. 36 del D.Lgs. 36/2023 che conferma un trend legislativo orientato ad assicurare la massima celerità del giudizio, attraverso il ricorso a strumenti di semplificazione tra cui una motivazione della decisione giudiziale che richiama gli scritti difensivi di una delle parti del giudizio.

In particolare, l’art. 36 comma 7 cit. prevede testualmente che: “Il ricorso … è fissato d’ufficio in udienza in camera di consiglio nel rispetto di termini pari alla metà di quelli di cui all’articolo 55 del codice di cui all’allegato I al decreto legislativo n. 104 del 2010 ed è deciso alla medesima udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi entro cinque giorni dall’udienza di discussione, e la cui motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie.”

Secondo il Collegio può dunque desumersi il tendenziale consolidarsi di un principio di portata generale secondo cui “… nel bilanciamento tra esigenze di garanzia e quelle del buon andamento del processo, inteso come forma necessaria del giudizio e quindi dell’accertamento giudiziale, le esigenze di celerità e quelle proprie dell’amministrazione c.d. di risultato, giustificano l’ammissibilità di tecniche motivazionali finalizzate a semplificare la fase di stesura della motivazione anche mediante il solo il rinvio alle argomentazioni delle parti che il giudice, condividendole, ritenga di far proprie, assumendole al fine di dare evidenza all’iter logico giuridico che ha condotto alla decisione”.

L’unico limite a tale possibilità è rappresentato dalla necessità che la motivazione, in tal modo predisposta mediante l’ausilio diretto del contributo ricostruttivo ed interpretativo delle parti, non sia una motivazione apparente ma realmente idonea a dar conto delle ragioni giuridiche della decisione.

Il Collegio afferma quindi che: “Non si tratta di acritica ricezione di argomentazioni altrui ma di una mera semplificazione del processo di giustificazione formale della decisione giudiziale assunta, che presuppone, in ogni caso, un attento vaglio critico ed una accurata selezione degli argomenti giuridici da comporre in un discorso argomentativo chiaro, esaustivo, rispetto a tutte le questioni poste e trattate dalle parti e, soprattutto, logico, nella connessione dei fatti accertati e delle ragioni giuridiche addotte”.

La sentenza in commento risulta particolarmente interessante in quanto fornisce una prima lettura delle disposizioni del nuovo codice appalti in tema di accesso confermando che il D.Lgs. 36/2023 sembra essere caratterizzato dal file rouge del raggiungimento del principio di risultato, di cui all’art. 1 del Dlgs. cit., finanche nell’ambito del correlato giudizio sull’accesso.

L’ammissibilità di tecniche motivazionali finalizzate a semplificare la fase di stesura della motivazione della sentenza sono quindi strumentali ad assicurare il risultato in modo celere ed efficiente ossia a far sì che l’affidamento e l’esecuzione del contratto si realizzino con la massima tempestività (oltre che con il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo).

Tale esigenza di celerità, seppur fondamentale, deve tener conto, tuttavia, degli altri interessi in gioco sussistenti nell’ambito del giudizio.

Come ben ricordato dalla sentenza in commento, l’applicazione dell’art. 36, comma 7 cit. comporta quindi che l’onere di motivazione in parola deve essere sempre il frutto del bilanciamento tra le esigenze di garanzia e quelle del buon andamento (e celerità) del processo.

Tale bilanciamento può essere assicurato quindi attraverso una motivazione che nel rinviare alle argomentazioni di una delle due parti – in un’ottica di celerità e semplificazione – risulti comunque idonea a dar conto delle ragioni giuridiche della decisione, al fine di non incorrere nella c.d. “motivazione apparente”.

Consultazione sul sito dell’ANAC dello schema di bando tipo per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia, da aggiudicarsi con il criterio dell’OEPV

Il Nuovo Codice dei Contratti di cui al d.lgs. n. 36/2023 prevede al primo periodo del comma 2 dell’Art. 222 rubricato “Autorità nazionale anticorruzione (ANAC)” che “L’ANAC, attraverso bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo e altri atti amministrativi generali, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche.”.

Ovviamente si tratta di un “dejà vu” in quanto tale identico periodo è possibile riscontrarlo nell’ancora vigente Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016 al comma 2 dell’articolo 213.

A seguito dell’adozione del nuovo codice, l’Autorità ha inteso procedere con la massima tempestività all’adozione di uno schema aggiornato di bando tipo al fine di agevolare le stazioni appaltanti nella fase di prima applicazione del nuovo codice. Si è ritenuto, infatti, che l’applicazione delle nuove disposizioni potesse ingenerare difficoltà interpretative e applicative diffuse, con il rischio del rallentamento delle procedure e dell’adozione di comportamenti difformi da parte delle stazioni appaltanti. 
Attesa la particolare rilevanza dell’atto, presso l’ANAC è stato istituito un apposito gruppo di lavoro cui hanno partecipato Consip, Invitalia, rappresentanti dei soggetti aggregatori, Itaca e Fondazione IFEL, che ha collaborato alla stesura del documento.

Al fine di garantire la massima trasparenza e partecipazione ai procedimenti di regolazione si pone in consultazione il disciplinare tipo, assegnando per la presentazione dei contributi il termine di trenta giorni che scadrà inderogabilmente il 22 maggio 2023 alle ore 23.59.

Gli Stakeholder interessati possono far pervenire le proprie osservazioni sul documento posto in consultazione esclusivamente mediante la compilazione del questionario on line.

Va ricordato che l’art. 83, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, prevede che “Successivamente all’adozione da parte dell’ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità degli stessi. Le stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre, motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”.

La segnalazione viene da Anac, l’Autorità Anticorruzione, che già all’indomani dell’approvazione del testo dal consiglio dei ministri aveva espresso criticità, sollevando dubbi sulle soglie troppo alte, introdotte dal ministero rispetto al testo del Cds

Codice appalti appena nato e già da rifare. Il nuovo Codice (dlgs 36/2023) entrato formalmente in vigore lo scorso 1° aprile (per centrare gli obiettivi Pnrr) ma efficace dal 1° luglio, dovrà essere al più presto emendato per evitare la procedura di infrazione europea. La segnalazione viene da Anac, l’Autorità Anticorruzione, che già all’indomani dell’approvazione del testo dal consiglio dei ministri aveva espresso criticità, sollevando dubbi sulle soglie troppo alte, introdotte dal ministero rispetto al testo approvato dal Consiglio di Stato. Ora però, dopo un esame approfondito dei tecnici Anac, è emersa una falla che, se non corretta per tempo, rischia di far scattare il cartellino giallo di Bruxelles. E la modifica andrà fatta al più presto, entro il 1° luglio, prima che il Codice diventi pienamente operativo.
Il punto critico secondo l’Authority presieduta da Giuseppe Busía risiede nell’articolo 15, comma 6 del dlgs dove si prevede che il Responsabile unico del procedimento (Rup) possa affidare direttamente (quindi scegliendo senza confrontare alcun preventivo) in maniera discrezionale servizi a supporto della propria attività. Il limite assegnato al Rup per questi affidamenti diretti é che non superi l’1% dell’importo posto a base di gara. Ma, osserva Busia, questa norma “comporta per gli appalti di importo più elevato cifre a disposizione diretta del Rup di molto superiori ai 215mila euro previsti come limite per i servizi dalle direttive europee”. “Pensiamo all’appalto della telemedicina pari a 700 milioni di euro: il Rup potrebbe assegnare direttamente servizi per 7 milioni di euro. Per non parlare di alcune tratte dell’alta velocità ferroviaria, del valore di 1-2 miliardi di euro. Qui il Rup potrebbe disporre affidamenti diretti fino a 10-20 milioni di euro”. Ma quali servizi potrebbero essere assegnati direttamente dal Rup a supporto della propria attività? Si tratta essenzialmente di servizi di supporto di cui il Rup può dotarsi per procedere con la gara. Per esempio, servizi tecnici o legali che lo possano aiutare a gestire al meglio l’appalto. Peccato però che per procedere senza gara il tetto massimo stabilito dall’Ue per i servizi sia di 215 mila euro (5,382 milioni per le opere), mentre i servizi assegnabili senza gara dal Rup rischiano di superare tale soglia, il che realizzerebbe un aggiramento di fatto della norma comunitaria. “Tale soglia andrà, pertanto, modificata per non incorrere in una procedura di infrazione”, ha concluso Busia che si è detto pronto a collaborare col governo “su questo e su altri aggiustamenti del Codice in spirito costruttivo. (fonte: Italia Oggi)

a cura del dott. Marco Boni

Il “Responsabile Unico di Progetto” assurge ad organo della stazione appaltante e decide i sistemi di affidamento dei lavori, servizi e forniture, la tipologia di contratto da stipulare, il criterio di aggiudicazione da adottare.

didascalia

Con i nuovi poteri attribuiti al RUP si può configurare una invasione di campo nella governance dell’amministrazione appaltante. Ad esempio, rispetto all’ordinamento delle aziende sanitarie.

La materia del RUP è regolata dall’art. 15 e dall’allegato 1.2 del nuovo Codice dei contratti (D.Lgs. n. 36/2023)

Il possibile conflitto di competenze  è adombrato dallo stesso legislatore.  Infatti, il  RUP “assicura il completamento dell’intervento pubblico nei termini previsti e nel rispetto degli obiettivi connessi al suo incarico, svolgendo tutte le attività indicate nell’allegato I.2, o che siano comunque necessarie, ove non di competenza di altri organi.”

Articolo 15. Responsabile unico del progetto (RUP).

1. Nel primo atto di avvio dell’intervento pubblico da realizzare mediante un contratto le stazioni appaltanti e gli enti concedenti nominano nell’interesse proprio o di altre amministrazioni un responsabile unico del progetto (RUP) per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al codice.

2. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti nominano il RUP tra i dipendenti assunti anche a tempo determinato della stazione appaltante o dell’ente concedente, preferibilmente in servizio presso l’unità organizzativa titolare del potere di spesa, in possesso dei requisiti di cui all’allegato I.2 e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti al medesimo affidati, nel rispetto dell’inquadramento contrattuale e delle relative mansioni. (….). L’ufficio di RUP è obbligatorio e non può essere rifiutato. In caso di mancata nomina del RUP nell’atto di avvio dell’intervento pubblico, l’incarico è svolto dal responsabile dell’unità organizzativa competente per l’intervento.

3. Il nominativo del RUP è indicato nel bando o nell’avviso di indizione della gara, o, in mancanza, nell’invito a presentare un’offerta o nel provvedimento di affidamento diretto.

4. Ferma restando l’unicità del RUP, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono individuare modelli organizzativi, i quali prevedano la nomina di un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento. Le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP.

5. Il RUP assicura il completamento dell’intervento pubblico nei termini previsti e nel rispetto degli obiettivi connessi al suo incarico, svolgendo tutte le attività indicate nell’allegato I.2, o che siano comunque necessarie, ove non di competenza di altri organi. (….).

6. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono istituire una struttura di supporto al RUP, e possono destinare risorse finanziarie non superiori all’1 per cento dell’importo posto a base di gara per l’affidamento diretto da parte del RUP di incarichi di assistenza al medesimo.

7. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, in coerenza con il programma degli acquisti di beni e servizi e del programma dei lavori pubblici di cui all’articolo 37, adottano un piano di formazione per il personale che svolge funzioni relative alle procedure in materia di acquisiti di lavori, servizi e forniture.

(…..)

9. Le centrali di committenza e le aggregazioni di stazioni appaltanti designano un RUP per le attività di propria competenza con i compiti e le funzioni determinate dalla specificità e complessità dei processi di acquisizione gestiti direttamente.

ALLEGATO I.2 – Attività del RUP

Art. 1. Ambito di applicazione.

1. Il presente allegato disciplina la nomina i requisiti e i compiti del responsabile unico del progetto (RUP) per l’affidamento di appalti e concessioni, ai sensi dell’articolo 15, comma 5, del codice.

Art. 2. Modalità di individuazione del RUP.

1. Il RUP è individuato, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 15, comma 3, del codice, e dagli articoli 4 e 5 del presente allegato, tra i dipendenti di ruolo anche non aventi qualifica dirigenziale. Il RUP svolge i propri compiti con il supporto dei dipendenti della stazione appaltante.

2. Le funzioni di RUP non possono essere assunte dai soggetti che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel Capo I del Titolo II del Libro secondo del codice penale, ai sensi dell’articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.

3. Il RUP deve essere dotato di competenze professionali adeguate all’incarico da svolgere. Per i lavori e i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura il RUP deve essere un tecnico. Ove non sia presente tale figura professionale, le competenze sono attribuite al dirigente o al responsabile del servizio nel cui ambito di competenza rientra l’intervento da realizzare. Negli altri casi, la stazione appaltante può individuare quale RUP un dipendente anche non in possesso dei requisiti richiesti. Nel caso in cui sia individuato un RUP carente dei requisiti richiesti, la stazione appaltante affida lo svolgimento delle attività di supporto al RUP ad altri dipendenti in possesso dei requisiti carenti in capo al RUP o, in mancanza, a soggetti esterni aventi le specifiche competenze richieste dal codice e dal presente allegato. Gli affidatari delle attività di supporto devono essere muniti di assicurazione di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza.

Art. 3. Struttura di supporto.

1. Ai sensi dell’articolo 15, comma 6, del codice, la stazione appaltante può istituire una struttura stabile a supporto del RUP e può conferire, su proposta di quest’ultimo, incarichi per la migliore realizzazione dell’intervento pubblico, nel caso di appalti di particolare complessità che richiedano valutazioni e competenze altamente specialistiche. La struttura di supporto al RUP può essere istituita anche in comune fra più stazioni appaltanti, previa sottoscrizione di accordi ai sensi dell’articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

(…..)

Art. 5. Requisiti di professionalità del RUP nei contratti di servizi e forniture.

1. Il RUP deve essere in possesso di titolo di studio di livello adeguato e di esperienza professionale soggetta a costante aggiornamento ai sensi dell’articolo 15, comma 7, del codice, maturata nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e importo dell’intervento, in relazione alla tipologia e all’entità dei servizi e delle forniture da affidare.

2. Nello specifico, il RUP deve essere in possesso di esperienza nel settore dei contratti di servizi e forniture, attestata anche dall’anzianità di servizio maturata:

a) di almeno un anno per gli importi inferiori alla soglia di cui all’articolo 14 del codice;
b) di almeno tre anni per gli importi pari o superiori alla soglia di cui all’articolo 14 del codice.

3. Per le forniture o i servizi connotati da particolari caratteristiche tecniche, quali: dispositivi medici, dispositivi antincendio, sistemi informatici e telematici, la stazione appaltante può richiedere, oltre ai requisiti di esperienza di cui al comma 2, il possesso della laurea magistrale nonché di specifiche comprovate competenze.

Art. 6. Compiti del RUP comuni a tutti i contratti e le fasi.

1. Il RUP, anche avvalendosi dei responsabili di fase nominati ai sensi dell’articolo 15, comma 34, del codice, coordina il processo realizzativo dell’intervento pubblico nel rispetto dei tempi, dei costi preventivati, della qualità richiesta, della manutenzione programmata. Per la fase dell’esecuzione vigila, in particolare, sul rispetto delle norme poste a presidio della sicurezza e della salute dei lavoratori.

2. Il RUP ha i seguenti compiti specifici:

a) formula proposte e fornisce dati e informazioni al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e del programma triennale degli acquisti di beni e servizi da adottare ai sensi dell’articolo 37, comma 1, lettera a), del codice. Predispone altresì l’elenco annuale da approvare ai sensi dell’articolo 37, comma 1, lettera b), del codice;
(….)

f) accerta e attesta le condizioni che richiedono di non suddividere l’appalto in lotti ai sensi dell’articolo 58, comma 2, del codice;
g) decide i sistemi di affidamento dei lavori, servizi e forniture, la tipologia di contratto da stipulare, il criterio di aggiudicazione da adottare;
h) richiede alla stazione appaltante la nomina della commissione giudicatrice nel caso di affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’articolo 93 del codice;
i) promuove l’istituzione dell’ufficio di direzione dei lavori;
l) provvede all’acquisizione del CIG nel caso in cui non sia nominato un responsabile per la fase di affidamento;
m) è responsabile degli adempimenti prescritti dall’articolo 1, comma 32, della legge 6 novembre 2012, n. 190.

3. Il RUP esercita altresì tutte le competenze che gli sono attribuite da specifiche disposizioni del codice e, in ogni caso, svolge tutti i compiti relativi alla realizzazione dell’intervento pubblico che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

Art 7. Compiti specifici del RUP per la fase dell’affidamento.

1. Il RUP:

a) effettua la verifica della documentazione amministrativa qualora non sia nominato un responsabile di fase ai sensi dell’articolo 15, comma 4, del codice o non sia costituito un apposito ufficio o servizio a ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante; esercita in ogni caso funzioni di coordinamento e verifica, finalizzate ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure e adotta le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate;
b) svolge la verifica di congruità delle offerte in caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo; in caso di particolare complessità delle valutazioni o della specificità delle competenze richieste, può avvalersi della struttura di supporto istituita ai sensi dell’articolo 15, comma 6, del codice, o di una commissione appositamente nominata;
c) svolge la verifica sulle offerte anormalmente basse con l’eventuale supporto della commissione nominata ai sensi dell’articolo 93 del codice;
d) dispone le esclusioni dalle gare;
e) in caso di procedura che prevede l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può svolgere tutte le attività che non implicano l’esercizio di poteri valutativi, che spettano alla commissione giudicatrice;
f) quando il criterio di aggiudicazione è quello del minor prezzo, il RUP può procedere direttamente alla valutazione delle offerte economiche;
g) adotta il provvedimento finale della procedura quando, in base all’ordinamento della stazione appaltante, ha il potere di manifestare all’esterno la volontà della stessa.

2. Il RUP esercita altresì tutte le competenze che gli vengono attribuite da specifiche disposizioni del codice e, in ogni caso, svolge tutti i compiti relativi alla fase di affidamento che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

Art. 8. Compiti specifici del RUP per la fase dell’esecuzione.

1. Il RUP:

(………)

q) attiva la definizione con accordo bonario, ai sensi dell’articolo 210 del codice, delle controversie che insorgono in ogni fase di realizzazione dell’intervento ed è sentito sulla proposta di transazione ai sensi dell’articolo 212, comma 3, del codice;
r) propone la risoluzione del contratto ogni qualvolta se ne realizzino i presupposti;
s) rilascia il certificato di pagamento, previa verifica della regolarità contributiva dell’affidatario e dei subappaltatori, e lo invia alla stazione appaltante ai fini dell’emissione del mandato di pagamento;
t) all’esito positivo del collaudo o della verifica di conformità rilascia il certificato di pagamento;
u) rilascia all’impresa affidataria copia conforme del certificato di ultimazione dei lavori e il certificato di esecuzione dei lavori;
v) vigila sul rispetto delle prescrizioni contrattuali nelle concessioni.

2. Le competenze del RUP indicate al comma 1, connesse a eventuali controversie o dispute tecniche di ogni natura che possano insorgere nell’esecuzione dei contratti, sono esercitate in conformità agli articoli 215 e 216 del codice.

3. Il RUP svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di direttore dell’esecuzione del contratto.

4. Il direttore dell’esecuzione del contratto è soggetto diverso dal RUP nei seguenti casi:

a) prestazioni di importo superiore alle soglie di cui all’articolo 14 del codice;
b) interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
c) prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze;
d) interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;
e) per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.

5. Il RUP esercita altresì tutte le competenze che gli vengono attribuite da specifiche disposizioni del codice e, in ogni caso, svolge tutti i compiti relativi alla fase di esecuzione che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

Art. 9. Il RUP negli acquisti aggregati, negli acquisti centralizzati e in caso di accordi tra amministrazioni.

1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 15 del codice, nei casi di acquisti aggregati, le stazioni appaltanti nominano un RUP per ciascun acquisto.

2. Il RUP, in coordinamento con il direttore dell’esecuzione, ove nominato, assume i compiti di cura, controllo e vigilanza del processo di acquisizione con particolare riferimento alle attività di:

a) programmazione dei fabbisogni;
b) progettazione, relativamente all’individuazione delle caratteristiche essenziali del fabbisogno o degli elementi tecnici per la redazione del capitolato;
c) esecuzione contrattuale;
d) verifica della conformità delle prestazioni.

3. I requisiti del RUP sono fissati ai sensi dell’articolo 5. La stazione appaltante può prevedere deroghe alle disposizioni di cui all’articolo 5, in considerazione delle minori attività assegnate al RUP, fermo restando l’obbligo di garantire professionalità e competenza adeguate allo svolgimento delle specifiche mansioni affidate.

4. Il RUP del modulo aggregativo svolge le attività di:

a) programmazione, relativamente alla raccolta e all’aggregazione dei fabbisogni e alla
calendarizzazione delle gare da svolgere;
b) progettazione degli interventi con riferimento alla procedura da svolgere;
c) affidamento;
d) esecuzione per quanto di competenza.

5. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 15 del codice, nei casi di acquisti non aggregati da parte di unioni, associazioni o consorzi, i comuni nominano il RUP per le fasi di competenza e lo stesso è, di regola, designato come responsabile della singola gara all’interno del modulo associativo o consortile prescelto, secondo le modalità previste dai rispettivi ordinamenti.

6. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 15 del codice, in caso di acquisti gestiti integralmente, in ogni fase, dal modulo associativo o consortile prescelto, il RUP è designato unicamente da questi ultimi.

7. Nel caso di acquisti centralizzati, i compiti e le funzioni del RUP, designato dalla centrale di committenza, riguardano le attività di competenza della centrale in quanto dirette alla realizzazione e messa a disposizione degli strumenti di acquisto e di negoziazione per le stazioni appaltanti. I compiti e le funzioni del responsabile designato dalla stazione appaltante, nel caso di ricorso a strumenti di acquisto e di negoziazione delle centrali di committenza, riguardano le attività di propria competenza in quanto dirette all’effettuazione dello specifico acquisto e all’esecuzione contrattuale. Resta fermo quanto previsto dall’articolo 15, comma 2, del codice.

8. Nel caso di accordi conclusi tra due o più stazioni appaltanti ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, si applica l’articolo 62, comma 14, del codice.

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La relazione tecnica al provvedimento normativo evidenzia che Il codice dei contratti fa riferimento al responsabile unico del progetto come persona fisica e non come un ufficio.

Quindi, mentre la L. n. 241 del 1990 disciplina il responsabile del procedimento nella duplice accezione di unità organizzativa (disciplinata dall’art. 4) e di persona fisica che nell’ambito dell’unità organizzativa è poi individuato come responsabile del procedimento (art. 5), il codice disciplina il responsabile del progetto inteso come persona fisica e non come ufficio.

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Nel previgente quadro normativo (D.Lgs. n. 50/2016), il “Responsabile Unico del Procedimento, a mente della linea guida ANAC n. 3, “propone all’amministrazione aggiudicatrice i sistemi di affidamentodei lavori, la tipologia di contratto da stipulare, il criterio di aggiudicazione da adottare (….)

Compiti del RUP per appalti di servizi e forniture e concessioni di servizi (Linea guida ANAC n.3)

Fermo restando quanto previsto dall’art. 31, da altre specifiche disposizioni del Codice e dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, il RUP:

a) in ordine alla singola acquisizione, formula proposte agli organi competenti secondo l’ordinamento della singola amministrazione aggiudicatrice e fornisce agli stessi dati e informazioni nelle seguenti fasi:

1. predisposizione ed eventuale aggiornamento della programmazione ai sensi dell’art. 31, comma 4, lett. a) Codice;

2. procedura di scelta del contraente per l’affidamento dell’appalto;

(…..)

c) nel rispetto di quanto previsto dall’ordinamento della singola amministrazione aggiudicatrice, in base all’articolo 31, comma 3, del codice:

1. predispone o coordina la progettazione di cui all’articolo 23, comma 14, del Codice, curando la promozione, ove necessario, di accertamenti e indagini preliminari idonei a consentire la progettazione;

2. coordina o cura l’andamento delle attività istruttorie dirette alla predisposizione del bando di gara relativo all’intervento;

d) richiede all’amministrazione aggiudicatrice la nomina della commissione nel caso di affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;    (…..) ”

Si trattava quindi di attività di proposta agli organi competenti secondo l’ordinamento di ogni singola amministrazione.

Il nuovo Codice dei contratti, nel rinominare la funzione (da Responsabile Unico del Procedimento a Responsabile Unico di Progetto) ne amplia le competenze, trasformando attività di proposta in attività decisionali.

Il che può avere conseguenze su due piani: quello regolatorio, come conflitto di competenze; quello sostanziale,  sulla formazione del processo di acquisto, in termini di efficacia e rispondenza ai bisogni espressi.

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Sistemi di affidamento, tipologia di contratto da adottare, criteri di aggiudicazione, sono elementi interconnessi con la definizione dell’oggetto prestazionale da porre in gara.

In altri termini, la fase di definizione dell’oggetto del contratto non può essere isolata da quella che individua sistemi di affidamento, tipologia di contratto da adottare, criteri di aggiudicazione.

La prestazione richiesta può essere definita compiutamente rispetto al bisogno, oppure come base per incrementi qualitativi o prestazionali da richiedere in gara.  Da qui la valutazione del solo prezzo oppure dell’”offerta economicamente più vantaggiosa”, nel rapporto qualità/prezzo.  Il tutto tenendo conto della struttura del mercato di rifermento, della competitività attivabile, ecc.

La valutazione delle offerte sulla base del solo prezzo ovvero del rapporto qualità/prezzo può condurre a differenti aggiudicazioni. Anche la determinazione dei criteri qualitativi di valutazione delle offerte può condurre a differenti aggiudicazioni, e la tipologia e il “peso” relativo degli elementi da valutare (punteggio attribuibile) possono condurre a differenti aggiudicazioni. Così come la scelta della formula di attribuzione del punteggio economico. L’utilizzo di formule diverse conduce a risultati di aggiudicazione diversi.

La tipologia di contratto dipende dal livello di progettazione definita, dalle conoscenze tecniche e professionalità attivabili nella costruzione degli atti di gara, dalla struttura dei mercati, dalle opzioni possibili, anche in funzione dell’innovazione, della cooperazione pubblico-privato, ecc.

Le interconnesse componenti del processo di acquisto sopra richiamate richiedono una unitarietà di elaborazione e decisionale. 

Si tratta, nel complesso, di attività gestionali, costitutive dell’oggetto del contratto,  a contenuto discrezionale e valenza esterna, incidenti sul risultato (quello enfatizzato dal nuovo Codice, ma già insito nei principi di azione della Pubblica Amministrazione, come indicati all’art. 97 della Costituzione) e sulle responsabilità connesse.

Tanto più è la complessità dei beni o servizi da acquistare, ovvero la valenza o il rilievo economico nel processo produttivo interno, tanto l’ente appaltante si dà strutture tecniche adeguate alla definizione dell’oggetto del contratto, attraverso organismi permanenti o costituiti ad hoc,  in funzione della specificità dei fabbisogni.  

La governance delle aziende sanitarie e il RUP

Significativo è il caso delle aziende sanitarie.

L’ordinamento prevede che “Tutti  i  poteri  di  gestione (….) sono riservati al Direttore Generale

(D.Lgs. n.502/92 art. 3 comma 6)

Il fatto che il DG possa delegare parte di detti poteri (ad esempio quelli relativi all’acquisizione di beni e servizi), non fa venir meno la titolarità degli stessi.  Il che si pone in contrasto con le attribuzioni del RUP sopra evidenziate, come previste dal D.Lgs. n. 36/2023. Nemmeno appare conferente, sul piano formale, il fatto che il RUP sia di nomina fiduciaria.  

Il DG adotta l’atto aziendale; è responsabile della gestione complessiva e  nomina i  responsabili   delle   strutture operative  dell’azienda. L’organizzazione e funzionamento delle aziende sanitarie sono disciplinati da un atto aziendale che definisce organizzazione, funzioni e competenze nell’ambito aziendale. Comprese quelle sugli acquisti.

Le Regioni, quali enti sovraordinati alle aziende sanitarie, adottano atti regolatori anche per le attività di approvvigionamento di beni e servizi. 

Ad esempio, la Regione Toscana ha formalizzato, quale funzione di supporto all’Estar (Ente di supporto tecnico amministrativo regionale) il Collegio Tecnico, che effettua la preistruttoria tecnica delle procedure.

Il Collegio Tecnico è un organismo tecnico per la predisposizione della documentazione tecnica delle gare, con particolare riferimento alla suddivisione in lotti, alle specifiche tecniche ed ai criteri di valutazione. Il CT è costituito per ogni procedura di importo superiore alla soglia comunitaria da Professionisti appartenenti ad Estar o agli Enti/Aziende del SSR in possesso di adeguata qualificazione ed esperienza nello specifico settore della gara.

La Regione Toscana ha istituito anche una “Commissione di valutazione delle tecnologie e degli investimenti sanitari”

La commissione di valutazione rientra tra gli strumenti di programmazione di cui la Regione Toscana si è dotata per governare il delicato ambito dell’innovazione in campo tecnologico e degli investimenti sanitari – (articolo 10 Legge regionale 40/2005).
Tra i compiti previsti vi è quello di assicurare il raccordo con ESTAR per la definizione delle linee di indirizzo per l’acquisizione e gestione di dispositivi medici e fornire adeguato supporto tecnico scientifico per la predisposizione dei contenuti tecnici dei capitolati d’acquisto.

Lo schema di decreto legislativo sul nuovo Codice Appalti, attuativo dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78 (legge delega), è stato approvato definitivamente dal Consiglio dei Ministri del 28 marzo 2023.
È importante segnalare che l’entrata in vigore del nuovo Codice è disposta al 1° aprile 2023, ma le sue disposizioni trovano applicazione a decorrere dal 1° luglio 2023.
È inoltre previsto un periodo transitorio, fino al 31 dicembre 2023, che prevede l’estensione della vigenza di alcune disposizioni del d. lgs 50/2016 e dei decreti semplificazioni (dl 76/2020) e semplificazioni bis (dl 77/2021).
LE PRINCIPALI NOVITÀ DI INTERESSE
 Responsabile Unico di Progetto: il RUP diventa il responsabile unico del progetto per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al codice. È previsto che possa essere nominato tra i dipendenti assunti anche a tempo determinato della stazione appaltante o dell’ente concedente;
 Subappalto: nel recepire i rilievi della Corte di Giustizia e dalla Commissione UE, è consentito il subappalto senza limiti percentuali e il c.d. subappalto a cascata, permettendo tuttavia ai funzionari pubblici di limitare tali possibilità, proprio in ossequio ai principi di fiducia e risultato, inserendo nel documento di gara motivazioni specifiche;
 Conflitto di interesse: le stazioni appaltanti adottano misure adeguate per individuare, prevenire e risolvere ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione ed esecuzione degli appalti e delle concessioni;
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 Opere di interesse locale o statale: nel caso di opere pubbliche di interesse locale o di interesse statale per le quali non è richiesto il parere del CSLP o del Provveditorato interregionale per le opere pubbliche, la stazione appaltante o l’ente concedente trasmette il progetto alle autorità competenti per la VIA;
 Progettazione in materia di lavori pubblici: sono stati semplificati i livelli di progettazione che diventano due: progetto di fattibilità tecnico-economica e progetto esecutivo;
 Appalto integrato: è prevista la possibilità di affidare la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Tale facoltà non può essere esercitata per gli appalti di opere di manutenzione ordinaria. La norma è efficace dal 1° luglio 2023 e dunque in continuità con la proroga al 30 giugno 2023 della sospensione del divieto di appalto integrato (previsto dall’articolo 59 del decreto legislativo n. 50/2016), già disposta dal dl 77/2021.
 Affidamento diretto: per servizi e forniture, ivi inclusi servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, la soglia limite è quella di importo inferiore a 140.000.00 euro; negoziata senza bando possibile per importi da 140.000,00 fino a 215.000,00 (750.000,00 per appalti di servizi sociali e assimilati), previa consultazione di almeno 5 operatori economici.
Per i lavori, invece, la soglia per affidamenti diretti è fissata ad importi inferiori a 150.000,00 euro. È prevista la procedura negoziata, senza bando, per lavori da 150.000,00 euro fino a 1 mln di euro e da 1 mln di euro fino a 5,382 mln di euro, con numero di operatori da invitare, rispettivamente da 5 a 10. Inoltre, per l’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino 5,382 milioni di euro è fatta salva la possibilità di procedere con gara ad evidenza pubblica senza necessità di motivazione.
 Revisione prezzi: nelle procedure di affidamento obbligo di inserimento delle clausole di revisione prezzi che si attivano per variazioni del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiori al 5% dell’importo complessivo e operano nella misura dell’80% della variazione stessa, in relazione alle prestazioni da eseguire in maniera prevalente. Si utilizzano indici elaborati
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dall’ISTAT pubblicati, unitamente alla relativa metodologia di calcolo, sul portale istituzionale dell’Istituto. Il MIT può prevedere ulteriori indici da utilizzare, previo decreto, in accordo con ISTAT.
In merito a ciò, è specificato che i prezzari elaborati dalle regioni e dalle province autonome, di concerto con le articolazioni territoriali del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, devono essere utilizzati ai fini della quantificazione definitiva del limite di spesa per la realizzazione di un’opera. Tali prezzari cessano di avere validità al 31 dicembre di ogni anno e possono essere transitoriamente utilizzati fino al 30 giugno dell’anno successivo, per i progetti a base di gara la cui approvazione sia intervenuta entro tale data, ovvero secondo le specifiche casistiche indicate nell’allegato I.14 del nuovo codice.
 Qualificazione SA e CC: prevista la qualificazione per procedure di importo superiore alle soglie per l’affidamento diretto di forniture e servizi e per importi superiori a 500.000 euro per l’affidamento di lavori.
Il sistema di qualificazione entrerà in vigore il 1° gennaio 2024.
In sede di prima applicazione, le stazioni appaltanti delle Unioni di comuni, costituite nelle forme previste dall’ordinamento, delle Provincie e delle Città metropolitane, dei Comuni capoluogo di provincia e delle Regioni sono iscritte nell’elenco ANAC delle stazioni appalti qualificate con riserva. Le succitate stazioni appaltanti devono presentare domanda di scrizione con riserva agli elenchi delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza qualificate a partire dal 1° luglio 2023, così da prestare ausilio in favore di altre SA non qualificate. Le stesse, a decorrere dal 1°gennaio 2024 dovranno presentare domanda per l’iscrizione a regime nei medesimi elenchi. L’iscrizione con riserva ha una durata non superiore al 30 giugno 2024.
È previsto l’utilizzo di piattaforme digitali come elemento premiante fino al 31 dicembre 2023. Diventa requisito fisso la disponibilità di piattaforme digitali di approvvigionamento dal 1° gennaio 2024.
 Procedura di affidamento SA non qualificate: Le stazioni appaltanti non qualificate consultano, su una apposita sezione del sito istituzionale dell’ANAC, l’elenco delle stazioni appaltanti qualificate e delle centrali di committenza qualificate. In caso di mancata risposta da parte di una SA/CC qualificata, entro 10 gg dalla richiesta effettuata dalla SA non qualificata, tale richiesta si intende accolta.
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In caso di risposta negativa, la SA non qualificata si rivolge ad ANAC che, entro 15 giorni dalla richiesta, assegna d’ufficio la procedura ad una SA qualificata.
PERIODO TRANSITORIO
L’entrata in vigore del nuovo Codice è fissata al 1° aprile 2023, ma le sue disposizioni trovano applicazione a decorrere dal 1° luglio 2023.
Per avvisi o bandi già pubblicati prima del 1° luglio 2023 si continuano ad applicare le norme procedurali di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
Fino al 31 dicembre 2023, inoltre, continuano ad essere in vigore e ad applicarsi le seguenti specifiche norme di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50:
a) – Articolo 70 – Avvisi di preinformazione

• Articolo 72 – Redazione e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi
• Articolo 73 – Pubblicazione a livello nazionale
• Articolo 127, comma 2 – Pubblicità e avviso periodico indicativo
• Articolo 129, comma 4 – Bandi di gara e avvisi relativi agli appalti aggiudicati
  b) il decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, adottato in attuazione dell’articolo 73, comma 4 del medesimo codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016 e recante “Definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara”.
  Continuano a trovare attuazione le norme in materia di pubblicazioni sulla piattaforma del Servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, realizzata in collaborazione con le regioni e province autonome di cui all’Allegato B del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi degli articoli 66, 122 e 124 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163.
  c) Sempre fino al 31 dicembre 2023, solo per lo svolgimento delle seguenti attività:
  a) redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;
  b) trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui alla lettera a);
  c) accesso alla documentazione di gara;
  d) presentazione del documento di gara unico europeo;
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  e) presentazione delle offerte;
  f) apertura e la conservazione del fascicolo di gara;
  g) controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie
  continuano ad applicarsi, i seguenti articoli del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50:
• Articolo 21, comma 7- Programma degli acquisti e programmazione dei lavori pubblici
• Articolo 29 – Principi in materia di trasparenza
• Articolo 40 – Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione
• Articolo 41 comma 2-bis – Misure di semplificazione delle procedure di gara svolte da centrali di committenza
• Articolo 44 – Digitalizzazione delle procedure
• Articolo 52 – Regole applicabili alle comunicazioni
• Articolo 53 – Accesso agli atti e riservatezza
• Articolo 58 – Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione
• Articolo 74 – Disponibilità elettronica dei documenti di gara
• Articolo 81 – Documentazione di gara
• Articolo 85 – Documento di gara unico europeo
• Articolo 105, comma 7 – Subappalto (deposito del contratto di subappalto presso la SA da parte dell’affidatario)
• Articolo 111, comma 2-bis – Controllo tecnico, contabile e amministrativo (metodologie e strumentazioni elettroniche per collegamento a banca dati ANAC)
• Articolo 213, commi 8, 9 e 10 – Autorità Nazionale Anticorruzione (Gestione da parte dell’ANAC della banca dati Nazionale dei Contratti Pubblici)
• Articolo 214, comma 6 – Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e struttura tecnica di missione (abilitazione da parte del MIT di commissari straordinari nel caso di inadempienza dei soggetti competenti).
  Conseguentemente, dal 1° gennaio 2024, anche per le succitate attività, acquistano invece efficacia le disposizioni dei seguenti articoli del Nuovo Codice Appalti:
   Articolo 19 – Principi e diritti digitali
   Articolo 20 – Principi in materia di trasparenza
   Articolo 21 – Ciclo di vita digitale dei contratti pubblici
   Articolo 22 – Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement).
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   Articolo 23 – Banca dati nazionale dei contratti pubblici
   Articolo 24 – Fascicolo virtuale dell’operatore economico
   Articolo 25 – Piattaforme di approvvigionamento digitale
   Articolo 26 – Regole tecniche
   Articolo 27 – Pubblicità legale degli atti
   Articolo 28 – Trasparenza dei contratti pubblici
   Articolo 29 – Regole applicabili alle comunicazioni
   Articolo 30 – Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici
   Articolo 31 – Anagrafe degli operatori economici partecipanti agli appalti
   Articolo 35 – Accesso agli atti e riservatezza
   Articolo 36 – Norme procedimentali e processuali in tema di accesso
   Articolo 37, comma 4 – Programmazione dei lavori e degli acquisti di beni e servizi.
   Articolo 81 – Avvisi di preinformazione
   Articolo 83 – Bandi e avvisi: contenuti e modalità di redazione
   Articolo 84 – Pubblicazione a livello europeo
   Articolo 85 – Pubblicazione a livello nazionale
   Articolo 99 – Verifica del possesso dei requisiti
   Articolo 106, comma 3, ultimo periodo, – Garanzie per la partecipazione alla procedura
   Articolo 115, comma 5 – Controllo tecnico contabile e amministrativo
   Articolo 119, comma 5 – Subappalto “a cascata”
   Articolo 224, comma 6 – Disposizioni ulteriori
  Per gli affidamenti e i contratti a valere su progetti PNC e PNRR e sulle relative infrastrutture di supporto, anche successivamente al 1° luglio 2023, si applicano le disposizioni di cui al decreto-legge 31 maggio 202, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR e dal PNC.
  E’ inoltre previsto, in via generale che, nel caso in cui l’incarico di redazione del progetto di fattibilità tecnico economica sia stato formalizzato prima del 1° luglio 2023, la stazione appaltante può procedere all’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica oppure sulla base di un progetto definitivo redatto ai sensi dell’articolo 23 (Livelli della progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori nonché per i servizi) del codice dei contratti pubblici, di cui decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50.
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  Specifiche procedure, inoltre, attengono gli interventi infrastrutturali e strategici, le procedure di impatto ambientale grandi opere e le proroghe della dichiarazione di pubblica utilità sui progetti già approvati dal CIPESS.
  Vi sono, altresì, norme transitorie per la partecipazione alle gare per appalti di servizi, forniture e lavori dei consorzi stabili.
  Infine, a decorrere dal 1° luglio 2023, in luogo dei regolamenti e delle linee guida dell’ANAC, adottati in attuazione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 e delle linee guida adottate dall’ANAC, laddove non diversamente previsto nel nuovo codice, si applicano le corrispondenti disposizioni dello stesso e dei suoi allegati.

Cantieri veloci, più autonomia, meno burocrazia per sindaci e aziende, premiate imprese e materiali italiani e europei

È stato approvato il codice degli appalti, rivisto e integrato alla luce delle osservazioni delle commissioni parlamentari, che ha il pregio di procedere nella direzione della semplificazione, sburocratizzazione delle procedure e liberalizzazione. Uno strumento che mette in grado istituzioni e imprese di lavorare con celerità per fornire beni e servizi ai cittadini.

Per fare una gara si risparmieranno dai sei mesi ad un anno, grazie innanzitutto alla digitalizzazione delle procedure (in vigore dal 1°gennaio 2024). Una banca dati degli appalti conterrà le informazioni relative alle imprese, una sorta di carta d’identità digitale, consultabile sempre, senza che sia necessario per chi partecipa alle gare presentare di volta in volta plichi di documentazione, con notevoli risparmi di costi e soprattutto di carta. Una norma apprezzabile anche sotto il profilo ambientale. Soggetti appaltanti, ma anche imprese e cittadini avranno disponibili on line i dati per garantire trasparenza. 

Con la liberalizzazione degli appalti sottosoglia e cioè fino a 5,3 milioni di euro le stazioni appaltanti potranno decidere di attivare procedure negoziate o affidamenti diretti, rispettando il principio della rotazione. Per gli appalti fino a 500 mila euro, allo stesso modo, le piccole stazioni appaltanti potranno procedere direttamente senza passare per le stazioni appaltanti qualificate. Taglio dei tempi notevole soprattutto per quei piccoli comuni che debbano procedere a lavori di lieve entità che hanno tanta importanza per la vivibilità dei luoghi e il benessere delle proprie comunità. 

Rivive l’appalto integrato: il contratto potrà quindi avere come oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Inoltre, per garantire la conclusione dei lavori, si potrà procedere anche al subappalto cosiddetto a cascata, senza limiti.
Nessuna paura per la “firma”: niente colpa grave per i funzionari e i dirigenti degli enti pubblici se avranno agito sulla base della giurisprudenza o dei pareri dell’autorità.

Tutele simili per la delicata questione dell’illecito professionale. Nella riformulazione del codice si è proceduto ad una razionalizzazione e semplificazione delle cause di esclusione, anche attraverso una maggiore tipizzazione delle fattispecie. In particolare, per alcuni tipi di reato, l’illecito professionale può essere fatto valere solo a seguito di condanna definitiva, condanna di primo grado o in presenza di misure cautelari. 

Una importante innovazione riguarda poi l’introduzione della figura del dissenso costruttivo per superare gli stop degli appalti quando è coinvolta una pluralità di soggetti. In sede di conferenza di servizi l’ente che esprime il proprio no, non solo dovrà motivare, ma soprattutto fornire una soluzione alternativa. Anche la valutazione dell’interesse archeologico, il cui iter, spesso lungo e articolato, rischia di frenare gli appalti, dovrà essere svolta contestualmente alle procedure di approvazione del progetto, in modo da non incidere sul cronoprogramma dell’opera. 

Infine, ma non ultima, la salvaguardia del “made in Italy”: tra i criteri di valutazione dell’offerta è previsto come premiale il valore percentuale dei prodotti originari italiani o dei paesi UE, rispetto al totale. Una tutela per le forniture italiane ed europee dalla concorrenza sleale di Paesi terzi. Le stazioni appaltanti possono indicare anche i criteri di approvvigionamento dei materiali per rispondere ai più elevati standard di qualità.  Tra i criteri premiali la valorizzazione delle imprese, che abbiano sede nel territorio interessato dall’opera.

“di Enrico Conte”. Uno dei punti centrali del nuovo Codice degli appalti è l’introduzione del principio del risultato. Ma lo prevedevano anche le varie riforme amministrative rimaste incompiute. Più attenzione andrebbe riservata ai fenomeni di “cattura del regolatore”. 

Perché una riforma del Codice degli appalti 

“A parlar male comincia tu”: parafrasando una nota canzone di un’amatissima soubrette, si può riassumere il senso delle tante critiche che sono state rivolte al Codice appalti e concessioni del 2016, oggetto di una profonda revisione da parte di una riforma in corso di approvazione, una delle più attese tra quelle previste dal Piano nazionale di ripresa e resilienza. 

Il testo, elaborato dal Consiglio di stato e, con alcune modifiche, fatto proprio dal governo, presenta elementi di forte discontinuità con il precedente, a partire dalla riduzione dell’assetto regolatorio (e minor rinvio ad atti regolamentari), dalla promozione della co-progettazione con i soggetti del terzo settore, dal suo essere preceduto da una serie di principi generali che ne fanno un Codice aperto all’interpretazione delle stazioni appaltanti, secondo i criteri del risultato, della fiducia reciproca, dell’accesso al mercato. 

Il principio del risultato 

Tra questi principi, spicca quello del risultato, da collegare con l’autonomia contrattuale delle pubbliche amministrazioni (articolo 8), invero acquisita da tempo e ritenuta dalla dottrina riconducibile all’articolo 11 del codice civile, che tratta delle prerogative delle persone giuridiche pubbliche, e rintracciabile nel principio di libera organizzazione delle procedure di scelta dei concessionari (articolo 166 Codice vigente). 

Sarà la sua applicazione a confermare se questi assunti, posti come un hegeliano dover essere delle Pa, verranno tradotti in prassi operative per le quali, stando sempre al nuovo testo, sembra volersi dare grande importanza alla discrezionalità e alla regola del caso concreto, secondo logiche di buona amministrazione e di buona fede. 

Il punto è che, di risultati, in tutti i settori della Pa, si parla da 30 anni, da quando i governi con Carlo Azeglio Ciampi, Sabino Cassese e Franco Bassanini introdussero, accanto alla privatizzazione del rapporto di lavoro e a un incisivo intervento sul piano organizzativo (principio della distinzione tra compiti di indirizzo e controllo degli organi politici e compiti di gestione degli organi tecnici), la “responsabilità da risultato” per la dirigenza (articoli 4 e 20 del decreto legislativo n. 165 del 2001) nonché regole, per lo più formali e giuridiche, che hanno disciplinato il sistema della valutazione delle performance, introdotto dal ministro Renato Brunetta con la legge n. 15 del 2009. 

Detto ciò, è un po’ come se, adesso, si volessero scaricare sul Codice appalti, e sui settori che nelle Pa si occupano di contratti pubblici assurti al ruolo di capri espiatori, trent’anni di riforme solo parzialmente compiute nel settore pubblico e che avrebbero richiesto continuità di governo nelle politiche di disciplina della Pa, volontà riformatrice duratura, visione coerente e sistematica. 

L’assenza di tutto ciò si è tradotta in alti e bassi di attenzione, in regole che hanno rinviato ad altre regole (anche di natura contrattuale), in una misurazione dei risultati impostata in maniera formale e burocratica, priva di adeguati indirizzi e della loro verifica (controllo). 

Il controllo doveva essere un compito, come si esprime l’articolo 20 del Dlgs n. 165 del 2001, sia del ministro che del governo per le figure di vertice, secondo uno schema valido, a cascata, anche per altri livelli di governo (regionale e locale), e avrebbe dovuto portare a sviluppare, come condizione di partenza, l’attitudine delle strutture tecniche a interpretare i bisogni e a impostare preventivamente programmi e obiettivi. 

La qualità di un risultato (da controllare) non costituisce una profezia che si autoavvera, è data piuttosto, dal modo in cui si imposta la sua genesi (programmazione). 

Ma adesso c’è il Pnrr e bisogna fare in fretta e bene, e poi anche dimostrare alla Commissione europea che l’Italia ci crede. 

“Il principio del risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione, con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo”, presente adesso nell’articolo 1 del nuovo Codice come compito da perseguire da parte delle stazioni appaltanti, per non restare un mero adempimento, dovrebbe pertanto intendersi non tanto, e solo, quale tensione alla stipula di un contratto pubblico, quanto come orientamento a generare valore aggiunto, quello riconducibile alle prestazioni da eseguire. 

Ecco allora la necessità di entrare nel merito delle decisioni pubbliche, di non considerarle, come molto spesso accade, di mera spettanza politica, di non restare burocraticamente indifferenti ai fini dell’azione amministrativa, che vanno invece processualmente concordati e condivisi. 

Ed ecco allora la necessità di accompagnare la conoscenza del Codice con quella dei contenuti della buona amministrazione quali, per esempio, quelli della rigenerazione urbana, della prevenzione del dissesto idrogeologico, dell’efficienza energetica e delle nuove figure contrattuali, del Ppp (partenariato pubblico-privato), del project financing, delle misure per fronteggiare il riscaldamento climatico, della tutela dell’ambiente entrata nella Costituzione, della riduzione del consumo del suolo, della rifunzionalizzazione di immobili abbandonati e via dicendo, temi che rappresentano la chiusura del cerchio di una Pa (parte politica e parte tecnica) che si muova all’unisono, in un contesto fattuale dato, e che non si limiti ad applicare norme avulse dalla realtà, ma che sia orientata ad assumere la responsabilità di un programma da realizzare. Cosa che richiede di agire sul livello di preparazione culturale dei funzionari sì, ma anche del ceto politico. 

Il ritardo nella modernizzazione dello Stato, del quale ha parlato recentemente Sabino Cassese, non costituisce allora una mera formula, ma un modo di porsi, una postura si potrebbe dire, di ogni Pa che si voglia misurare con problemi da risolvere, e con i temi dell’innovazione e del cambiamento. 

La formazione 

Resta il nodo della formazione necessaria per accompagnare il nuovo Codice, puntando, più che sulle regole procedurali, sull’intreccio tra opzioni programmatiche e istituti contrattuali in esso previsti e su di una formazione specialistica che non risulti disinteressata nei confronti dei contenuti dell’attività di alta amministrazione, autoreferenziata rispetto a quegli impatti e a quelle priorità che orientano l’azione di governo. 

Si aggiunga che nel nuovo testo sembrerebbe mancare all’appello la possibilità di utilizzare una parte delle risorse dei quadri di spesa dei contratti pubblici per attivare dottorati di alta specializzazione (previsione del vigente Codice ripresa dal Pnrr che ha finanziato i dottorati comunali), e che consentiva di articolare con le locali università borse di ricerca-azione e percorsi per la formazione di aspiranti funzionari, per legare il mondo della ricerca a quello delle imprese e delle Pa più portate all’innovazione e al cambiamento di paradigmi culturali. 

I rischi 

Ancora irrisolto resta il nodo della molteplicità delle stazioni appaltanti (trentamila sul territorio nazionale), circostanza che entra in contrasto con il dichiarato intento di disporre di centri altamente qualificati e che viene confermata dalla possibilità, per tutti i comuni, di affidare direttamente, senza gara, lavori e servizi fino a 500mila euro. 

Il Codice sarà in vigore nella primavera del 2023 quando si entrerà nel vivo delle gare per i progetti ammessi al Pnrr, in un quadro di procedure avviate nel 2022 e che hanno raggiunto il valore di 51 miliardi (70 per cento in più del 2021). Ma se si tiene presente che questo ritmo ha interessato i concessionari di reti e di infrastrutture (Fs) mentre, per i comuni, i bandi hanno registrato performance pari a quelle del 2021 (- 1 per cento), con gare e aggiudicazioni tutte da fare (vedi Irpet Regione Toscana). 

Non va taciuta infine la necessità di riporre particolare attenzione alla integrità di chi, a vario titolo, si occuperà delle scelte discrezionali. Sarà richiesto un supplemento di vigilanza interna e di cittadinanza attiva, sugli incarichi affidati (con rotazione?) ai responsabili di procedimento e ai loro curricula, ma anche sulla correttezza degli amministratori, non dimenticando che il fenomeno della “cattura del regolatore” da parte di operatori economici, importanti e agguerriti, non riguarda solo il Parlamento europeo, ma rappresenta un rischio sempre in agguato nelle realtà storicamente permeabili, o che muovono ingenti risorse economiche.   (fonte:Lavoce.info) 

di Enrico Conte

Audizione Commissione ambiente Camera dei Deputati Roma, 30 gennaio 2023

1. Premessa

L’Unione delle Province d’Italia (UPI) ha apprezzato il lavoro svolto dal Consiglio di Stato e dal Governo per l’approvazione dello schema di decreto legislativo di revisione della disciplina dei contratti pubblici nei tempi previsti dal PNRR e in attuazione dei principi e criteri direttivi della legge delega 78/22 e auspica che il percorso di approvazione del nuovo codice dei contratti pubblici sia completato attraverso un percorso condiviso con le rappresentanze delle autonomie territoriali in Conferenza unificata e con il Parlamento.

Nel merito del provvedimento l’UPI apprezza la scelta contenuta nel titolo iniziale del provvedimento di indicare principi generali che dovranno guidare gli interpreti e gli operatori nell’attuazione della nuova disciplina, nonché l’autonomia contrattuale e la capacità di organizzarsi e di digitalizzare le procedure da parte delle pubbliche amministrazioni.

Nella prospettiva di fornire un contributo alla scrittura di un codice dei contratti pubblici duraturo e che possa essere applicato bene dalle pubbliche amministrazioni si segnalano alcune questioni prioritarie che si auspica possano essere tenute conto dal Governo nell’approvazione definitiva del decreto legislativo entro i tempi previsti.

2. L’entrata in vigore della nuova disciplina

Gli enti territoriali hanno sottolineato unitariamente l’esigenza che la nuova disciplina del codice appalti non influisca sulle procedure in corso per l’attuazione dei progetti previsti nel PNRR che vedranno impegnate le amministrazioni aggiudicatrici per tutto il 2023.

Vista la complessità della sfida che il Paese sta affrontando per la semplificazione e il rilancio degli appalti pubblici e per l’attuazione del PNRR e opportuno che le pubbliche amministrazioni abbiano un tempo adeguati per assimilare le disposizioni contenute nel nuovo codice

➢ Pertanto, è auspicabile che la nuova disciplina dei contratti pubblici, pur entrando in vigore nei tempi previsti dal PNRR, abbia un periodo di sperimentazione e convivenza con la disciplina vigente per tutto l’anno 2023 (e non fino al mese di luglio 2023) e acquisti efficacia, superando integralmente le norme vigenti, a partire dal 1° gennaio 2024.

• All’articolo 229, comma 2, le parole 1° luglio 2023” sono sostituite dalle parole “1° gennaio 2024”.

3 . La qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza

L’articolo 63 dello schema preliminare del Codice appalti prevede i requisiti per la qualificazione delle stazioni appaltanti e riconosce, in sede di prima applicazione, la qualificazione con riserva delle centrali di committenza delle Province e delle Città metropolitane.

L’UPI apprezza questa scelta compiuta dal Governo in coerenza con le linee guida per la qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza emanate dall’ANAC, a cui le Province italiane hanno dato il loro contributo, ma evidenzia queste ulteriori esigenze.

La nuova disciplina deve puntare ad un equilibrio tra le esigenze di centralizzazione e specializzazione e le esigenze di adeguato presidio territoriale, attraverso l’incentivazione all’aggregazione degli enti locali intorno alle stazioni uniche appaltanti che operano in ambito provinciale e metropolitano.

Occorre evitare una centralizzazione degli acquisti di tipo monopolistico. La costituzione di una rete diffusa di centrali di committenza, attraverso la qualificazione e il rafforzamento delle stazioni uniche appaltanti provinciali e metropolitane, consente di tener conto delle esigenze del tessuto produttivo italiano costituito da piccole e medie imprese che operano a livello locale, nel rispetto dei principi accesso al mercato e di tutela della concorrenza.

➢ Al fine di consentire una progressiva qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza, occorre meglio disciplinare la soglia sotto la quale le amministrazioni aggiudicatrici non qualificate potranno continuare a gestire gli affidamenti direttamente senza ricorrere a soggetti qualificati, tenendo conto delle soglie comunitarie e delle modifiche intervenute negli ultimi anni.

All’articolo 62, comma 1, sono soppresse le “, e all’affidamento di lavori d’importo o pari a cinquecentomila euro”.

➢ Occorre pertanto coordinare le disposizioni sulla qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza con il percorso di aggregazione e centralizzazione della committenza previsto nell’articolo 62 che deve tener conto della specificità dell’esperienza delle stazioni uniche appaltanti provinciali e metropolitane.

• All’articolo 62, comma 7, primo periodo, dopo le parole “centrali di committenza” sono aggiunte le parole “e le stazioni uniche appaltanti”.

• All’articolo 62, comma 7, dopo la lettera d) è aggiunta la seguente lettera: “e) effettuano gare per conto delle stazioni appaltanti qualificate e non qualificate.”

• All’articolo 62, comma 12, dopo la lettera c) è aggiunta la seguente lettera: “d) l’aggiudicazione, se qualificata, e la stipula di contratti relativi a gare effettuate tramite una stazione appaltante qualificata che svolga attività di committenza ausiliaria.” 

• All’articolo 62, comma 13, primo periodo, dopo le parole “di centralizzazione” aggiungere le parole “e di ausilio”.

• All’articolo 62, comma 13, ultimo periodo la parola “Esse” è sostituita dalle parole “Le centrali di committenza”.

• All’articolo 62, comma 13, dopo l’ultimo periodo è aggiunto il seguente: “le stazioni appaltanti qualificate che svolgono attività di committenza ausiliaria nominano un responsabile del procedimento per le attività di loro competenza.”

➢ Occorre favorire e incentivare, attraverso l’opportuno utilizzo degli incentivi tecnici, la realizzazione di una rete qualificata ed efficiente di stazioni uniche appaltanti provinciali e metropolitane a servizio degli enti locali del loro territorio.

• All’articolo 45, comma 8, primo periodo le parole “possono destinare” sono sostituite dalla parola “destinano”.

➢ Nella prospettiva della semplificazione delle procedure per gli appalti di minore importo, per gli appalti di importo inferiore alle soglie comunitarie è possibile prevedere un utilizzo più flessibile del principio di rotazione.

• All’articolo 49, comma 5, le parole “lettere c), d) ed e)” sono soppresse.

Relativamente agli allegati, per la qualificazione delle Stazioni Uniche Appaltanti provinciali e metropolitane previste dall’articolo 1, comma 88, della legge 56/14, tra i requisiti richiesti per la qualificazione nelle linee guida ANAC, occorrerà prevedere anche il numero degli enti convenzionati e il lavoro svolto dalle SUA per conto di altri enti. Nell’esperienza delle stazioni uniche appaltanti provinciali c’è inoltre una divisione delle responsabilità tra la gestione della programmazione e aggiudicazione degli affidamenti da parte delle Province e la firma ed esecuzione dei contratti da parte dei Comuni e degli altri enti locali convenzionati. Relativamente ai requisiti per la qualificazione occorre tener conto di questa realtà e ragionare in modo diverso rispetto alla fase della programmazione ed aggiudicazione e alla fase di esecuzione dei contratti.

Una ultima questione riguarda l’impianto del sistema sanzionatorio previsto nel nuovo codice che, espressamente, basa la riorganizzazione della gestione degli appalti sui principi di fiducia, risultato trasparenza, digitalizzazione, qualificazione dele stazioni appaltanti e degli operatori.

➢ La vigilanza sul sistema degli appalti deve essere coerente con i principi generali previsti nella parte prima del codice ed essere riferita non ai singoli operatori ma alle strutture che gestiscono gli appalti, semplificando coerentemente il sistema sanzionatorio.

• All’articolo 222, comma 3, lettera a) sono soppresse le parole “nell’ambito dell’attività di vigilanza nei settori di cui alle lettere b), f), l), m) e in tutti gli altri casi previsti dal codice può irrogare per le violazioni accertate, nel rispetto dei principi di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689 e secondo il proprio regolamento, sanzioni amministrative 5 pecuniarie entro il limite minimo di euro 500,00 e il limite massimo di euro 50.000,00. La sottoposizione a sanzioni pecuniarie e l’eventuale recidiva sono valutate”.

• All’articolo 222, comma 9, sostituire i periodi 2, 3, 4 con il seguente “L’inadempimento dell’obbligo è sanzionato ai sensi del successivo comma 13.”

L’accoglimento da parte del Governo di queste proposte favorirebbe il processo di costituzione di una rete di centrali di committenza qualificate necessaria al raggiungimento dell’obiettivo della riduzione del numero e della qualificazione delle stazioni appaltanti su cui l’Italia si è impegnata con la UE nell’ambito del PNRR.

4. Gli investimenti necessari per la buona applicazione della nuova disciplina

Il nuovo codice dei contratti pubblici, in particolare rispetto al tema della qualificazione delle stazioni appaltanti, deve essere accompagnato da un’azione di implementazione e da una serie di investimenti mirati che consentano alle pubbliche amministrazioni di assimilare la nuova disciplina e di applicarla nel modo migliore.

Per le strutture amministrative che gestiscono le stazioni appaltanti e le centrali di committenza degli enti locali occorre avere un approccio flessibile che tenga conto della autonomia organizzativa nell’allocazione del personale che opera negli enti e che concorre alla gestione degli appalti.

La riforma dei contratti pubblici, per essere applicata bene, ha sicuramente bisogno di investimenti coerenti per reclutare e formare il personale che opera nelle stazioni appaltanti e per consentire la completa digitalizzazione degli appalti.

• L’UPI richiede che lo Stato investa risorse per rafforzare rapidamente la capacità amministrativa delle stazioni uniche appaltanti provinciali e metropolitane, procedendo al reclutamento di personale specializzato (almeno 500 persone) da impiegare nelle nelle Province e nelle Città metropolitane. Questo personale reclutato con risorse statali al di fuori dei limiti vigenti per le assunzioni di personale degli enti locali sarà in carico ai bilanci delle Province e delle Città metropolitane dal 2026.

• La formazione del personale che opera nella gestione dei contratti pubblici, per la quale dovranno essere previsti specifici percorsi per il personale che lavora nelle centrali di committenza e nelle stazioni uniche appaltanti provinciali e metropolitane, con particolare attenzione agli accordi quadro, alle modalità di convenzionamento con gli enti terzi, alle analisi di mercato, alla programmazione delle gare (anche per lotti), al ricorso a procedure di affidamento innovative che consentano di qualificare l’offerta e la domanda nel mercato dei contratti pubblici.

• La digitalizzazione delle procedure di gara, per la quale occorre prevedere lo sviluppo di piattaforme aggiornate che possano essere messe a disposizione delle stazioni appaltanti, senza oneri aggiuntivi, attraverso il riuso previsto nel Codice delle amministrazioni digitali, con l’obiettivo di favorire l’interoperabilità delle piattaforme e la piena circolazione dei dati sui contratti pubblici tra tutti gli attori del sistema, attraverso il rafforzamento della banca dati gestita dall’ANAC, del ruolo degli Osservatori regionali sugli appalti pubblici, della funzione fondamentale di raccolta ed elaborazione dati territoriali che l’ordinamento assegna alle Province e alle Città metropolitane.

5. Conclusioni

L’UPI auspica che il Governo, nell’approvazione definitiva del nuovo codice dei contratti pubblici, tenga conto delle considerazioni e delle proposte di emendamento contenute nel presente documento.

➢ Sulla base del confronto approfondito in sede tecnica, l’UPI esprime parere favorevole sullo schema del nuovo codice dei contratti pubblici, a condizione che siano accolti gli emendamenti proposti all’articolo 45 (in materia di incentivi tecnici), all’articolo 62 (disposizioni specifiche sulle stazioni uniche appaltanti) e all’articolo 222 (semplificazione del sistema sanzionatorio).

➢ Allo stesso tempo, in considerazione degli impegni che le Province dovranno assumere per la formazione, la qualificazione e la digitalizzazione delle strutture che gestiscono gli appalti, l’UPI chiede al Governo di individuare una strategia e un percorso mirato per rafforzare e qualificare le stazioni uniche appaltanti delle Province che operano a servizio degli enti locali del loro territorio.

Come noto, il Consiglio dei Ministri, nella seduta del 16 dicembre 2022 ha approvato, in via preliminare, lo Schema del nuovo Codice dei contratti pubblici. Il testo è stato poi trasmesso alla Conferenza Unificata ed alle Commissioni Parlamentari per i necessari pareri. L’approvazione definitiva dovrebbe avvenire entro il 31 marzo 2023, ma si pensa ad un possibile slittamento.

L’entrata in vigore è prevista al 1° aprile 2023. Ad ogni modo, è stata disposta l’ultrattività delle norme del vigente Codice (D.Lgs. n. 50/2016) fino al 1° luglio 2023.

Tra le principali novità che verranno introdotte si segnala:

La digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici. Viene definito un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” i cui pilastri si individuano nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici, nel fascicolo virtuale dell’operatore economico (FVOE), reso recentemente operativo dall’ANAC, nelle piattaforme di approvvigionamento digitale, nell’utilizzo di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici.

La digitalizzazione investe anche la materia di accesso agli atti e si riconosce, in modo espresso, a tutti i cittadini la possibilità di richiedere la documentazione di gara, nei limiti consentiti dall’ordinamento vigente, attraverso l’istituto dell’accesso civico generalizzato.

Viene riformato l’appalto integrato, il quale diviene ricorribile senza i divieti previsti dalla vigente disciplina codicistica.

Il contratto potrà avere ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Vengono però esclusi gli appalti per opere di manutenzione ordinaria.

Le procedure sotto la soglia europea, previste per l’affidamento diretto e per le procedure negoziate nel cosiddetto decreto “semplificazioni COVID-19” (d.l. n. 76/2020), vengono definitivamente adottate. Ad ogni modo, vengono previste delle eccezioni, con applicazione delle procedure ordinarie previste per il sopra-soglia, per l’affidamento dei contratti che presentino interesse transfrontaliero certo.

Viene disciplinato compiutamente il principio di rotazione secondo cui, in ipotesi di procedura negoziata, è vietato procedere in modo diretto all’assegnazione di un appalto verso il contraente uscente.

Inoltre, per tutti gli affidamenti sotto-soglia, vengono esclusi i termini dilatori (stand still), sia di natura procedimentale che processuale.

Viene introdotto un nuovo regime di qualificazione per le Stazioni Appaltanti che trova applicazione per affidamenti diretti per servizi e forniture per importi superiori alle soglie, nonché per lavori per importi superiori ad euro 500.000. I soggetti senza qualificazioni potranno quindi occuparsi solo di affidamenti di importo inferiore alla soglia degli affidamenti diretti e dovranno appoggiarsi a Committenze che abbiano preventivamente ottenuto la necessaria qualificazione, in applicazione dei parametri forniti dalla Delibera Anac 28 settembre 2022, n. 441.

Nello Schema di nuovo Codice viene reintrodotto il general contractor con il quale, l’operatore economico “è tenuto a perseguire un risultato amministrativo mediante le prestazioni professionali e specialistiche previste, in cambio di un corrispettivo determinato in relazione al risultato ottenuto e alla attività normalmente necessaria per ottenerlo”.

Nel partenariato pubblico-privato si semplifica il quadro normativo, per rendere più agevole la partecipazione degli investitori istituzionali alle gare per l’affidamento di progetti. Si prevedono ulteriori garanzie a favore dei finanziatori dei contratti e si conferma il diritto di prelazione per il promotore.

Il legislatore ha previsto una maggiore “autonomia” della disciplina dei settori speciali rispetto a quella dei settori ordinari. Viene infatti prevista una maggiore flessibilità e le norme introdotte sono “autoconclusive” prive, quindi, di ulteriori rinvii ad altre parti del Codice.

Il subappalto a cascata viene introdotto adeguandolo alla normativa e alla giurisprudenza europea attraverso la previsione di criteri di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, da esercitarsi ipotesi per ipotesi.

L’avvalimento viene profondamente rinnovato prevedendo la possibilità di mettere a disposizione di un operatore economico non solo i requisiti per la partecipazione alla procedura di gara, ma anche risorse aggiuntive da far valere nell’offerta tecnica per fini di “premialità”.

Per i concessionari scelti senza gara viene stabilito l’obbligo di appaltare a terzi una parte compresa tra il 50 e il 60 % dei lavori, dei servizi e delle forniture. Tale obbligo non trova però applicazione ai settori speciali (ferrovie, aeroporti, gas, luce).

Viene confermata l’obbligatorietà dell’inserimento, nei documenti di gara, della clausola di revisione dei prezzi (così come inserito in via di deroga dall’articolo 29 della legge 28 marzo 2022, n. 25), che trova quindi applicazione qualora la variazione del costo, in aumento o in diminuzione, è superiore al 5% (ad oggi 10%) dell’importo complessivo, col riconoscimento in favore dell’impresa dell’80 % (ad oggi 50%) del maggior costo sostenuto.

Per la fase dell’esecuzione si prevede la facoltà per l’appaltatore di richiedere, prima della conclusione del contratto, la sostituzione della cauzione o della garanzia fideiussoria con ritenute di garanzia sugli stati di avanzamento.

Ad oggi, lo Schema così approvato è stato trasmesso alla Conferenza Unificata ed alle Commissioni Parlamentari per i pareri necessari, non si esclude, pertanto, che in sede approvazione definitiva del testo di legge possano essere apportate delle variazioni agli articoli che maggiormente innovano la disciplina attualmente vigente dei contratti pubblici.

Per tale ragione, Net4market intende riservarsi l’analisi approfondita della normativa di nuovo conio al momento dell’entrata in vigore del Codice. Non appena verrà pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il testo ufficiale, si procederà quindi ad organizzare incontri di formazioni e webinar sull’argomento.

Con nota del 14 settembre 2022, l’ANAC ha rimarcato il dovere, per le Stazioni Appaltanti, di adeguarsi alle indicazioni desumibili dalle Linee Guida dell’Anac. In particolare, esse non possono discostarsi dalle linee guida in maniera irragionevole ed abnorme, e in ogni caso, qualora decidessero di non adeguarsi, lo devono motivare adeguatamente adottando un apposito atto che indichi specificamente le ragioni sottese a tale deroga (ai sensi dell’art. 71 del Codice degli Appalti). In base all’articolo 71 del Codice degli Appalti, tale motivazione deve essere particolarmente circostanziata qualora sia presente un bando-tipo che esplicita i criteri di valutazione delle offerte.

A tale riguardo, il Presidente dell’ANAC ha altresì precisato che l'”Anac, attraverso linee guida, bandi tipo, contratti tipo e altri strumenti, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità, dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità di procedimenti amministrativi, favorendo lo sviluppo delle migliori pratiche”, sottolineando che i bandi di gara devono essere redatti conformemente agli stessi stabiliti dall’Anac, motivando espressamente qualsivoglia forma di deroga.

Le Stazioni Appaltanti hanno il dovere di adeguarsi alle indicazioni delle Linee Guida dell’Anac.

A chiarirlo è la stessa Autorità Nazionale Anticorruzione con una Nota del Presidente approvata dal Consiglio che ha richiamato severamente la Città metropolitana di Firenze per una procedura riguardante i lavori del corridoio Mezzana- Perfetti Ricasoli.

Fasc. Anac n. 1298/2022

 Oggetto Città metropolitana di Firenze – Procedura aperta per l’affidamento dell’incarico di redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica per interventi di adeguamento del corridoio infrastrutturale Mezzana – Perfetti Ricasoli (CIG: 9121828299; importo della gara: € 372.487,33).

Nota di definizione ai sensi dell’articolo 21 del Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici.

In data 09/03/2022 perveniva per conoscenza a questa Autorità una segnalazione – acquisita al protocollo ANAC con il numero 17409 – con cui l’OICE (Associazione delle organizzazioni di ingegneria, di architettura e di consulenza tecnico-economica) lamentava la previsione nel disciplinare di gara della procedura in oggetto, di una clausola limitativa per la valutazione dell’offerta tecnica, in apparente contrasto con le linee guida ANAC n. 1 riportanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”   (….) Prima di proseguire con l’analisi della fattispecie in oggetto, merita rilevare preliminarmente che l’art. 213, comma 2, del d.lgs. 50/2016, nel delineare le funzioni e i poteri attribuiti a questa Autorità, dispone che “L’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche” mentre, con particolare riferimento all’adozione da parte della stessa dei c.d. bandi-tipo, l’art. 71 del citato decreto legislativo precisa che “Al fine di agevolare l’attività delle stazioni appaltanti omogeneizzandone le condotte, successivamente alla adozione da parte dell’ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità agli stessi” e che “Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”. Dall’analisi di tali disposizioni emerge chiaramente il ruolo di fondamentale importanza che vengono ad assumere le linee guida e i bandi-tipo nel definire indirizzi ed istruzioni operative alle stazioni appaltanti, a tutela della concorrenza e dell’efficienza della pubblica amministrazione. Se dunque è vero, come affermato dall’Ente Comunale, che la giurisprudenza amministrativa ha più volte dichiarato la natura non vincolante delle linee guida ANAC redatte ai sensi dell’art. 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici, è altrettanto vero che la stessa giurisprudenza ha sempre affermato che qualora la stazione appaltante intenda disattendere le indicazioni riportate nelle linee guida, la stessa dovrà darne adeguata motivazione. Anche il Consiglio di Stato, infatti, nell’esercizio delle proprie funzioni consultive, ha chiarito che “In relazione al comportamento da osservare da parte delle stazioni appaltanti, questa Commissione speciale rileva che, se esse intendono discostarsi da quanto disposto dall’Autorità, devono adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa” e ancora che l’amministrazione potrà non osservare le linee guida soltanto se “la peculiarità della fattispecie concreta giustifica una deviazione dall’indirizzo fornito dall’ANAC ovvero se sempre la vicenda puntuale evidenzi eventuali illegittimità delle linee guida nella fase attuativa”, precisando ulteriormente che “ Al di fuori di questa ipotesi, la violazione delle linee guida può essere considerata come elemento sintomatico dell’eccesso di potere, sulla falsariga dell’elaborazione giurisprudenziale che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari” (parere numero 1767 del 2016). Ne consegue che qualora le Stazioni appaltanti, in applicazione della loro discrezionalità valutativa, intendano derogare a singole disposizioni delle linee guida è necessario che le stesse, oltre a non potersene discostare in modo irragionevole e abnorme, motivino attraverso l’adozione di un apposito atto le ragioni di opportunità sottese a tale deroga. La motivazione, peraltro, a norma dell’art. 71 del codice dei contratti pubblici, dovrà essere maggiormente circostanziata qualora sia presente, come nel caso di specie, un bando-tipo che esplicita chiaramente i criteri di valutazione delle offerte.