Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
Avv. Anna Cristina Salzano
Il Consiglio di Stato, Sezione V, con la sentenza del 12 ottobre 2026, n. 7462, ha evidenziato che il contratto di avvalimento deve garantire al concorrente l’effettiva disponibilità dei requisiti e delle risorse necessari per l’esecuzione dell’appalto e la verifica dell’effettività dell’avvalimento deve, dunque, tenere conto dell’assetto negoziale e dell’operazione economica nel loro complesso.
Nella fattispecie esaminata, il Collegio ha considerato, dunque, simulato l’accordo che, pur prevedendo formalmente la messa a disposizione delle risorse produttive dell’impresa ausiliaria, dissimuli un’operazione di fornitura nella quale è la stessa ausiliaria a impiegare tali risorse per realizzare i beni destinati alla stazione appaltante.
La controversia in oggetto riguardava una procedura indetta dall’Agenzia campana per la mobilità, le infrastrutture e le reti per la fornitura di autobus destinati al trasporto pubblico regionale. In particolare, il lotto controverso aveva a oggetto l’acquisto di 25 autobus elettrici, per un valore di circa 8,6 milioni di euro.
L’aggiudicataria, operante quale distributrice, aveva fatto ricorso all’avvalimento per acquisire i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale richiesti dalla gara. Il contratto di avvalimento prevedeva la messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria dello stabilimento produttivo, delle strutture progettuali e tecnico-amministrative, del personale e delle linee di produzione, comprese le vasche per il trattamento cataforetico, i forni di verniciatura e le attrezzature per la finitura e il collaudo. Il corrispettivo dell’avvalimento era fissato in 3.000 euro.
In concreto, l’impresa concorrente-ausiliata acquistava gli autobus già costruiti dall’ausiliaria, per poi rivenderli alla stazione appaltante. La produzione dei mezzi rimaneva quindi integralmente affidata all’organizzazione dell’impresa ausiliaria, mentre l’impresa concorrente-ausiliata svolgeva essenzialmente un’attività di distribuzione.
Il Consiglio di Stato, accogliendo l’appello di una delle società concorrenti, ha riformato la sentenza del TAR Campania e ha annullato l’aggiudicazione, ritenendo che il contratto di avvalimento non fosse idoneo a comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione.
Il Collegio ha fondato la propria decisione sull’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, che richiede, per l’avvalimento finalizzato all’acquisizione dei requisiti necessari alla partecipazione a una gara di servizi o forniture, la messa a disposizione delle dotazioni tecniche e delle risorse pertinenti. In particolare, il comma 9 prevede verifiche sostanziali sull’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento e sul loro impiego nell’esecuzione dell’appalto.
Nel caso concreto, da un lato, il contratto di avvalimento prevedeva che l’ausiliaria mettesse a disposizione dell’impresa ausiliata le risorse necessarie alla costruzione degli autobus; dall’altro, il rapporto di compravendita presupponeva che fosse proprio l’ausiliaria a utilizzare quelle risorse per produrre i veicoli da vendere alla concorrente-ausiliata. Le medesime strutture produttive non potevano quindi essere considerate, nell’ambito della stessa operazione, effettivamente messe a disposizione dell’impresa ausiliata e, contemporaneamente, utilizzate dall’ausiliaria per realizzare i beni oggetto della fornitura. Come osserva il Consiglio di Stato, la messa a disposizione delle risorse non era effettiva, poiché le caratteristiche dell’operazione impedivano già ex ante che l’impresa ausiliata potesse utilizzarle per eseguire la commessa.
Da qui la qualificazione del contratto come simulato: l’avvalimento non era realmente finalizzato a trasferire requisiti e risorse all’impresa concorrente-ausiliata, ma dissimulava l’operazione economica effettivamente voluta dalle parti, incentrata sulla produzione e vendita degli autobus da parte dell’ausiliaria.
Il Collegio ha dunque statuito che il contratto simulato non produce effetti tra le parti e la stazione appaltante, quale terzo pregiudicato, può far valere la simulazione per tutelare le proprie prerogative e verificare l’effettiva qualificazione dell’operatore economico. L’avvalimento apparente non può dunque essere utilizzato per attestare requisiti che, nella concreta organizzazione della commessa, non risultano effettivamente disponibili al concorrente.
Secondo la sentenza, l’ausiliaria non avrebbe potuto rivestire neanche la qualifica di impresa subappaltatrice atteso che “…Anche a ritenere applicabili le regole generali del subappalto (art. 119 del d. lgs. n. 36 del 2023), il subappaltatore deve essere in possesso dei propri requisiti, che nel caso di specie ha ceduto. Ne consegue che, nell’operazione qui in esame, il contratto di avvalimento, avente ad oggetto il trasferimento dei requisiti, è in contrasto con il rapporto di compravendita anche assimilando quest’ultimo al subappalto, che richiede all’impresa subappaltatrice di essere titolare dei requisiti ceduti (e delle corrispondenti risorse). E ciò tanto più considerando l’ampiezza di oggetto del rapporto di compravendita degli autobus rispetto all’oggetto della commessa. Infatti, in base al disposto di cui all’art. 119 del d. lgs. n. 36 del 2023, “È altresì nullo l’accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate”.”
In definitiva, secondo la pronuncia in esame ciò che rileva è la concreta disponibilità delle risorse oggetto di avvalimento: queste non possono essere considerate effettivamente prestate quando restano nella piena disponibilità dell’ausiliaria, che le utilizza direttamente per realizzare i beni destinati alla stazione appaltante, mentre la concorrente-ausiliata si limita a rivenderli; l’avvalimento non può risolversi in una qualificazione meramente formale di un’operazione commerciale, bensì deve tradursi in un impegno concreto dell’ausiliaria, idoneo a garantire al concorrente la disponibilità delle risorse necessarie e alla stazione appaltante l’effettiva affidabilità dell’offerta.
