Offerte identiche e individuazione del vincitore

Nel caso di offerte identiche, attraverso quale meccanismo va individuato il vincitore?

Le regole sono le medesime sia per le gare da aggiudicarsi attraverso il ribasso sul prezzo che con quello dell”offerta economicamente più vantaggiosa?

Questi interrogativi rispondono all’esigenza pratica di individuare il corretto meccanismo per individuare il vincitore di una gara ove si sia in presenza di offerte identiche, o perché indicanti il medesimo ribasso ovvero perché abbiano conseguito lo stesso punteggio.

Prima di analizzare alcune interessanti pronunce al riguardo, vediamo come la fattispecie sia stata disciplinata normativamente e  considerata dalla giurisprudenza.

Il quadro normativo ante D Lgs 36/2023 e la posizione della giurisprudenza

Sino all’entrata in vigore dell’attuale Codice dei Contratti pubblici, la fattispecie era regolamentata dall’art 77 del Regolamento di Contabilità della Stato ( RD n.827/1924 ) che così dispone “Quando nelle aste ad offerte segrete due o più concorrenti, presenti all’asta, facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione fra essi soli, a partiti segreti o ad estinzione di candela vergine, secondo che lo creda più opportuno l’ufficiale incaricato. Colui che risulta migliore offerente è dichiarato aggiudicatario. Ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta, ovvero nel caso in cui le offerte debbano essere contenute entro il limite di cui al secondo comma dell’art. 75 e all’ultimo comma dell’art. 76, la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario”.

Il sub procedimento delineato dall’art. 77,  prevede dunque lo svolgimento di un ulteriore confronto competitivo tra i concorrenti ex aequo, e solo in caso di esito negativo di tale confronto, lo svolgimento del sorteggio.

L’esperimento della miglioria in seguito a verifica della identità delle offerte, non trovava un’espressa previsione all’interno del  Codice dei contratti pubblici, né nelle direttive europee che ne sono il presupposto giuridico. La norma, pertanto, operava nelle procedure ad evidenza pubblica in via piuttosto residuale ed in virtù della sua mancata abrogazione.

La giurisprudenza si à spesso occupata della questione per chiarire in particolare se la norma potesse operare direttamente (cd principio di eterointegrazione) ovvero se andasse espressamente richiamata negli atti di gara.

Inoltre ci si interrogava se il meccanismo delineato poteva adattarsi non solo alle gare basate sul solo elemento prezzo ma anche quelle aventi riguardo a fattori di qualità (OEPV).

Secondo il Tar Marche ( Sez I 14 luglio 2022 n, 415 ) l’art. 77 del R.D. n. 827 del 1924 costituirebbe “una disposizione ancora formalmente in vigore, ma esterna al Codice degli appalti., la quale, sia pur con riferimento alle ‘aste’ detta una disciplina residuale destinata ad applicarsi nei rari casi in cui vi sia un ex aequo del prezzo offerto, nelle gare al massimo ribasso” (Cons. Stato, Sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537).

Per il giudice “La diretta applicazione di tale sub procedimento presuppone che i concorrenti ex aequo abbiano presentato “la stessa offerta”, ossia un’offerta “uguale” con il medesimo ribasso, non offerte tecniche ed economiche diverse a cui la Commissione ha attribuito il medesimo punteggio complessivo, e che i successivi rilanci possano essere comparati in via immediata, partendo dalla medesima “base d’asta”.

In definitiva, secondo il Tribunale, l’art. 77 citato non risulterebbe direttamente riferito alle procedure da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma solo a quelle utilizzanti il criterio del massimo ribasso.

Anche il Tar Campania prendeva posizione con due pronunce peraltro in contraddizione tra loro.

Con sentenza n. 1560/2016, a seguito di un ricorso proposto da una cooperativa esclusa in seguito a sorteggio post ex aequo delle offerte presentate ammetteva un’ “applicazione generalizzata” della disposizione, ritenuta vigente anche nelle procedure da aggiudicarsi secondo il criterio dell’OEPV in quanto “all’epoca dell’introduzione di tale disposizione non erano previsti diversi criteri di aggiudicazione, sicché non si sarebbe potuta presentare l’esigenza di distinguere tra gli stessi”.

Lo stesso Tribunale amministrativo campano,( Sent , n,3682/2020,) successivamente  tornava a pronunciarsi sulla questione, fornendo, tuttavia, un’interpretazione diversa dalla precedente che nega l’applicabilità della norma in quanto “la disposizione in esame non sembra adattarsi al vigente meccanismo del criterio di aggiudicazione al prezzo più basso, criterio che oggi è temperato dalla nozione di offerta anomala.”

Due ulteriori pronunce (Tar Friuli Venezia Giulia con la sentenza n. 232 del luglio 2020 e Tar Bologna con la sentenza n.255/2021) sono invece concordi nell’ammettere l’applicabilità del meccanismo anche nelle gare con il criterio OEPV.

L’attuale quadro normativo e la giurisprudenza sul punto

Con l’entrata in vigore dell’attuale Codice dei Contratti ( D Lgs 36/2023 ) trova ancora spazio il citato art 77 ed il meccanismo ivi delineato?

Secondo il Tar Piemonte ( Sent n. 1454 del 23 giugno 2026 ) l’esperimento migliorativo non sarebbe più previsto dalla normativa primaria. Per il giudice infatti occorre fare riferimento all’art 54  comma 2 del D.Lgs. 36/2023 che impone alle stazioni appaltanti di individuare il metodo di calcolo dell’anomalia scegliendolo «fra quelli descritti nell’allegato II.2».

 Poiché tutti e tre i metodi descritti nell’Allegato (A, B e C) prevedono esplicitamente che, in caso di sconto identico, il vincitore sia deciso esclusivamente «con un sorteggio», non esisterebbe più spazio per l’applicazione del R.D n. 824.

Il rapporto tra il nuovo Codice e il R.D andrebbe quindi risolto secondo il principio di specialità (prevale la norma successiva e di dettaglio), e non tramite il principio gerarchico.

Gli Allegati al Codice  sono  infatti nati come un corpus unitario e auto esecutivo: in prima applicazione (e fino all’effettiva emanazione dei futuri  regolamenti di delegificazione ex art. 226-bis), essi hanno rango di legge formale primaria, equi ordinati agli articoli da 1 a 229.

Considerazioni

La pronuncia del giudice piemontese ha sicuramente il pregio di fornire un chiaro quadro di riferimento  normativo ,attraverso il rinvio alla previsione contenuta all’interno dell’Allegato II.2 disciplinante il metodo di calcolo automatico delle soglie di anomalia.

Se questo vale  ove si sia in presenza di una gara che preveda il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art 54/ comma 2 del Codice, resta il dubbio su come procedere in caso di offerte identiche in presenza di procedura da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

E’ possibile fare ancora riferimento all’art 77 del RD 827/1924?

Posto che il sub procedimento delineato dal citato art. 77 può trovare applicazione, in una gara da aggiudicarsi con il cruterio dell’OEPV  soltanto nel caso, realisticamente assai improbabile, in cui i concorrenti ex aequo abbiano presentato “la stessa offerta” o “offerte uguali”, (in tal senso Il Tar Calabria/Catanzaro con la sentenza del 29 gennaio 2024 n.134) una soluzione potrebbe essere quella ritenuta ammissibile dal giudice calabrese, che si riporta.

“Nel caso in cui le offerte di due o più concorrenti ottengano lo stesso punteggio complessivo e gli stessi punteggi parziali per il prezzo e per l’offerta tecnica, il concorrente che abbia presentato per primo l’offerta è collocato nella graduatoria parziale prima del concorrente di pari punteggio”.

La motivazione andrebbe ricercata, secondo il giudice  nella misura in cui “la stazione appaltante ha autonomamente previsto nella legge di gara, per il caso di offerte economicamente più vantaggiose che, all’esito della procedura, hanno ottenuto complessivamente lo stesso punteggio (ossia offerte ex aequo) l’applicazione di un diverso criterio, peraltro basato sulla diligenza dell’operatore economico”.

Altra soluzione potrebbe essere quella delineata dal Tar Veneto nella sentenza n. 1382/2021 che, facendo leva sulla possibilità per l’Amministrazione di stabilire in autonomia  come regolamentare la situazione  nella lex specialis (così come ammesso anche  dal Tar Calabria),ha ritenuto legittima la previsione di non effettuare alcun rilancio ma di procedere direttamente al sorteggio.

In tal caso si avrebbe una regolamentazione omogenea (sia per le gare al ribasso che per quelle OEPV) a condizione però che ne sia data espressa menzione in sede di gara ,non potendosi adottare il principio di eterointegrazione non sussistendone i presupposti.

Anche Anac ha avuto modo di esprimersi prendendo posizione al riguardo nella relazione di accompagnamento ai Bando tipo n.1 e 2 del 2026 (disciplinanti le gare rispettivamente  per servizi e forniture e servizi di architettura ed ingegneria da aggiudicarsi  con il criterio OEPV).

L’Autorità, riprendendo parte della giurisprudenza in precedenza richiamata, ritiene ancora utilizzabile il rinvio al R,D / 827 in virtù  di un automatico meccanismo etero integrativo.

“Nel caso in cui le offerte di due o più concorrenti ottengano lo stesso punteggio complessivo e gli stessi punteggi parziali per il prezzo e per l’offerta tecnica, il Disciplinare, innovando rispetto al precedente orientamento dell’Autorità, prevede ai sensi dell’articolo 77 del Regio decreto n.  827/1924 che la stazione appaltante inviti i predetti concorrenti a presentare un’offerta migliorativa e, ove permanga l’ex aequo, che la Commissione proceda mediante sorteggio ad individuare il concorrente da collocare primo nella graduatoria“.

Ciò che caratterizza la posizione di Anac è che la richiesta di miglioramento sembra riferirsi solo all’aspetto meramente economico e non a quello qualitativo , che presupporrebbe, evidentemente, un nuovo coinvolgimento della Commissione di gara.