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Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
Cosa distingue la proroga programmata da quella tecnica? Si adotta un criterio interpretativo formale ovvero sostanziale? Sotto il profilo processuale, quali sono le conseguenze che derivano a seconda della natura della proroga disposta?
A questi interrogativi hanno dato risposta due recenti sentenze dei Tribunali Amministrativi ( rispettivamente Tar Veneto Sez III 13 luglio 2026 n. 1546 e Tar Lazio Sez II 28 luglio 2026 n.13805 ) che meritano attenzione in quanto analizzano la distinzione tra le due fattispecie e soprattutto delimitano gli effetti che ne derivano sotto il profilo processuale in merito al riparto di giurisdizione e agli strumenti di tutela esperibili dall’operatore economico che intenda contestare l’operato della stazione appaltante.
Ma per meglio comprendere il significato delle pronunce vediamo il quadro normativo di riferimento.
Il quadro normativo di riferimento
Il Codice previgente all’attuale ( DLgs n. 50 /2016 ) disciplinava , all’art 106 , due fenomeni distinti all’interno del medesimo testo normativo.
Il primo periodo della disposizione regolava la modifica della durata contrattuale basata su un’opzione di proroga prevista a monte nei documenti di gara, mentre il secondo periodo consentiva la proroga tecnica come strumento limitato al tempo necessario per concludere le procedure di individuazione del nuovo contraente
Il nuovo Codice dei Contratti ( DLgs n. 36/2023 ) distingue , all’interno dell’art 120 , due distinte fattispecie.
L’opzione di proroga contrattuale (art. 120, comma 10): È l’istituto fondato su una clausola programmata sin dall’inizio nella documentazione di gara e nel contratto. Essa attribuisce alla stazione appaltante un diritto potestativo all’attivazione e pone l’operatore in uno stato di soggezione, avendo quest’ultimo accettato ex ante tale prosecuzione nel sinallagma contrattuale.
La proroga tecnica (art. 120, comma 11): Viene disciplinata in via autonoma come rimedio eccezionale e transitorio, azionabile esclusivamente in presenza di oggettivi, imprevedibili e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova gara, e al solo fine di garantire la continuità del servizio.
La proroga tecnica ex comma 11 si differenzia pertanto dall’opzione del comma 10 perché la decisione di modificare la durata del rapporto viene assunta dall’Amministrazione in un momento successivo alla stipula.
Di conseguenza, operando direttamente in forza di legge come espressione di un potere amministrativo autoritativo per ragioni eccezionali, essa legittima la prosecuzione del rapporto transitorio pur in assenza di una specifica e apposita previsione contenuta a monte nei documenti di gara o nel contratto originario.
Che criterio utilizzare per individuare di quale proroga si avvale la stazione appaltante
La pronuncia del Tar Veneto fornisce una guida interpretativa per individuare , in presenza di una richiesta di proroga che trae spunto da una previsione contrattuale, se questa sia da intendersi programmata ovvero possa ricondursi a quella tecnica (nella fattispecie il ricorrente riteneva che , sebbene vi fosse una previsione contrattuale, i presupposti sostanziali riconducevano ad una proroga tecnica; la stazione appaltante invece rimarcava la diversa configurazione basandosi appunto sulla esplicita previsione contrattuale).
Secondo il giudice amministrativo, accertata la presenza di una clausola espressa sia nella documentazione di gara sia nel contratto, nonché la preventiva quantificazione del valore economico del semestre di proroga nel valore complessivo dell’appalto, risulterebbero integrati i presupposti della proroga contrattuale, riconducendo pertanto l’atto all’ambito negoziale.
Secondo il TAR, il richiamo alle tempistiche della futura procedura di evidenza pubblica non è idoneo a trasformare l’esercizio di una facoltà contrattuale in un provvedimento di proroga tecnica. Tale inciso viene infatti interpretato come mera esplicitazione della ragione economico-amministrativa sottesa all’inserimento della clausola nella disciplina originaria del rapporto, senza incidere sulla natura dello strumento utilizzato, che resta riconducibile all’esecuzione di un patto contrattuale già accettato dall’operatore.
Le conseguenze sotto il profilo processuale a seconda della diversa natura della proroga
La decisione del tribunale veneto ha importanti conseguenze sotto il profilo processuale.
Nella fattispecie esaminata il giudice rileva che l’attivazione della prosecuzione contrattuale per un periodo definito non costituisce l’effetto dell’esercizio di un potere pubblicistico nella fase dell’evidenza pubblica, ma integra l’esercizio di un diritto potestativo spettante all’Amministrazione nella fase esecutiva del rapporto. Ne deriva che l’azione promossa dall’operatore economico per ottenere l’annullamento della deliberazione transitoria esula dall’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di procedure di affidamento.
Il Tribunale nega, pertanto, la propria giurisdizione in continuità con l’orientamento secondo cui le controversie dirette ad accertare il diritto dell’appaltatore a svincolarsi dal rapporto negoziale attengono all’interpretazione e all’applicazione del contratto.
Trattandosi di diritti soggettivi inerenti alla fase esecutiva del rapporto d’appalto, il Tar Veneto dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e devolve la cognizione della controversia al giudice ordinario.
La giurisdizione si radica sulla “ causa petendi “
Relativamente alle conseguenze che derivano sotto il profilo processuale a seconda della diversa natura della proroga disposta, appare interessante la citata decisione del Tar Lazio.
Il caso deciso presenta un aspetto particolare: l’impugnazione non proviene da una delle parti del rapporto contrattuale prorogato, né da un concorrente pretermesso nella gara originaria per un vizio della procedura selettiva, bensì da un operatore economico che, pur avendo partecipato alla gara, non si è aggiudicato alcun lotto, e che contesta — da posizione di assoluta esteriorità rispetto al rapporto negoziale — le modalità con cui la stazione appaltante ha esercitato un’opzione di proroga prevista dal disciplinare.
Secondo il tribunale laziale la giurisdizione si determina in base alla natura della posizione dedotta in giudizio, e non già alla veste formale dell’atto impugnato.
In buona sostanza a seconda di come viene contestata la proroga ne risulta una diversa giurisdizione e anche i soggetti coinvolti sotto il profilo processuale.
Se si lamenta l’inosservanza del termine di preavviso a proprio danno, la questione è di ordine contrattuale ( giurisdizione ordinaria ) e può interessare solo le parti del rapporto; se, al contrario, si lamenta che la proroga costituisca un espediente per eludere il confronto concorrenziale, la questione non solo è di ordine pubblicistico (giurisdizione esclusiva) ma ammette il ricorso anche da parte di un terzo.
Nella fattispecie scrutinata , il Tribunale ha ravvisato si fosse in presenza di una proroga contrattuale e quindi ha ritenuto che se una clausola è posta nell’interesse esclusivo di una parte, solo quella parte è legittimata a farne valere la violazione.
Il terzo, rimasto estraneo al rapporto negoziale, non può pretendere di sindacare l’osservanza di pattuizioni che nulla hanno a che vedere con la tutela della concorrenza in sé considerata e pertanto ne dichiara l’inammissibilità.
