Principio del risultato e della fiducia: l’irrilevanza della documentazione facoltativa

Il TAR per la Lombardia, con sentenza 2171/2023 del 28 settembre 2023, si è pronunciato in merito alla valenza e alla rilevanza, in tema di verifica dell’anomalia dell’offerta, della presunta mendace documentazione facoltativa nell’ottica di una sua valutazione alla luce dei nuovi principi del risultato e della fiducia.

Nello specifico, si trattava di una procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del D. Lgs 50/2016 per l’affidamento di una fornitura di dispositivi informatici, che vedeva l’attuale ricorrente collocarsi seconda in graduatoria a seguito della valutazione delle offerte economiche operata dalla stazione appaltante.

La ricorrente, respintole l’appello cautelare, impugnava l’aggiudicazione censurando, essenzialmente, l’illegittimità della graduatoria formalizzata sulla base del criterio dell’offerta più bassa in quanto l’amministrazione avrebbe omesso di disporre l’esclusione dell’aggiudicataria “[per aver] reso una falsa dichiarazione che avrebbe determinato l’aggiudicazione dell’appalto”.

Invero, la lamentata violazione del richiamato art. 80, comma 5, lett. f-bis) del D. Lgs. 50/2016, laddove si prevede che costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione la presentazione di documentazione falsa ovvero la manifestazione di dichiarazioni non veritiere, non contempla alcun rigido automatismo in punto di ineluttabilità della valutazione operata dalla stazione appaltante,  non trovando applicazione ogniqualvolta la dichiarazione in punto di offerta economica reputata mendace non sia necessaria ai fini della partecipazione alla gara. In tale ipotesi, infatti, la giurisprudenza ha evidenziato come “venga meno quella stretta correlazione tra il beneficio (l’aggiudicazione) e la dichiarazione, che impone di rilevare la falsità di quest’ultima” (TAR Toscana, I, 1265/2017). Evidente appare, infatti, come l’analisi valutativa da operarsi si articoli in più livelli, dovendosi – in principio – valutare il carattere obbligatorio o meno dei documenti da presentare a pena di esclusione e poi – solamente per i primi – analizzarne conseguentemente la veridicità in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Da evidenziarsi, d’altronde, come la giurisprudenza in tema di mendacio si sia attestata, a seguito di andamenti piuttosto speculari, su di un’interpretazione rigorosa e restrittiva circa i motivi di esclusione di un operatore economico che abbia presentato documentazione rilevatosi falsa, sottolineando come il buon andamento dell’amministrazione risulti principio immanente e non altrimenti sacrificabile, e determinandosi come non possa valutarsi del tutto irrilevante la presentazione di dichiarazione false tout court seppur non necessarie “poiché il falso è innocuo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati, mentre nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni già di per sé costituisce un valore da perseguire perché consente la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara ed una dichiarazione inaffidabile, perché falsa o incompleta, è già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti o meno di partecipare alla procedura competitiva (TAR Emilia-Romagna, II, 90/2020; ex multis TAR Calabria – Catanzaro, I, 1753/2017).

Orbene, se quanto affermato è valido in relazione a tutte quelle dichiarazioni inerenti l’affidabilità storica dell’operatore economico, a conclusioni differenti si giunge per la documentazione “giustificativa la congruità dell’offerta”, laddove quest’ultima appaia pertanto limitata ad una solo eventuale valutazione della coerenza economica del prezzo offerto. Se, infatti, è vero che “la dichiarazione non veritiera è sanzionata in quanto circostanza che rileva nella prospettiva dell’affidabilità del futuro contraente, [a prescindere] da considerazioni circa la gravità, la fondatezza e la pertinenza degli episodi non dichiarati” (così C. Stato 6529/2018), altrettanto degno di evidenza appare che in presenza di una mera facoltatività nella presentazione di un documento giustificativo la congruità dell’offerta altrettanto eventuale sia il suo correlativo esame, che interverrebbe solamente laddove si sospetti la scarsa serietà dell’offerta ed una conseguente possibile non corretta esecuzione della prestazione contrattuale da parte dell’operatore economico valutato.

Nel caso di specie, infatti, si prevedeva che i documenti giustificativi la congruità delle offerte fossero da considerarsi meramente opzionali, lasciando pertanto libero l’operatore nella loro presentazione o meno e non prevedendosi, pertanto, una sua esclusione qualora fossero stati omessi. Allo stesso modo, la loro presentazione sarebbe stata ininfluente in quanto la ragion d’essere di tale carattere opzionale risedeva nella previsione della lex specialis laddove si enunciava che “la verifica di congruità dell’offerta economica [sarebbe intervenuta] soltanto nel caso di offerte ammesse pari o superiori a cinque”. Conseguentemente, come corollario di tale previsione, appare evidente che “la verifica di congruità dell’offerta è meramente eventuale, sicché l’esame della documentazione giustificativa della congruità è anch’essa eventuale”.

Orbene, appare pertanto evidente che di fronte ad una duplice ipoteticità – la presentazione della documentazione e l’attivazione del meccanismo ex art. 97 D. Lgs. 50/2016 – l’elemento fondante un’eventuale illegittimità dell’aggiudicazione risieda esclusivamente nel carattere determinante dei giustificativi per la congruità delle offerte all’atto della formazione della graduatoria, dal momento in cui la documentazione “non verrà valutata in sede di apertura delle offerte economiche ma sarà oggetto di esame soltanto in caso di verifica di eventuale anomalia dell’offerta”.

Nel contempo, fermo restando che “il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato all’accertamento dell’attendibilità e della serietà della stessa nel suo insieme e dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte” (C. Stato, V, 690/2019), appare parimenti degno di nota evidenziare che neppure l’ipotesi di una verifica facoltativa dell’anomalia ex art. 97, comma 6, possa trovare applicazione laddove dalla lettura della documentazione presentata si riscontri l’assenza di elementi specifici “tali da rendere palesemente erronea la decisione di non procedere ad una verifica facoltativa di anomalia”. D’altro canto, l’assenza di indici di falsità depone a favore dell’agere discrezionale dell’amministrazione e della sua valutazione avente “natura globale e sintetica e [costituente] espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (ex multis, C. Stato, VII, 9280/2022, C. Stato, V, 5444/2018, TAR Lombardia-Milano, IV, 650/2018).

Coerente appare a questo punto il legame tra facoltatività della presentazione dei giustificativi della congruità del prezzo offerto e la non obbligatorietà a procedere all’esame di quest’ultimi laddove non si verifichino i presupposti di azionabilità del giudizio di anomalia, sia esso determinato dall’avverarsi della condizione posta dalla lex specialis sia esso determinato dalla presenza di elementi indiziari il mendacio nella documentazione prodotta. Affermare il contrario, assoggettando l’amministrazione ad un obbligo di valutazione della documentazione ultronea prodotta in assenza dei presupposti che la rendano necessaria, si porrebbe “in contrasto con le note esigenze di efficienza, di efficacia e di tempestività della condotta dell’Amministrazione in materia di contratti pubblici”, così come ora cristallizzate nei principi del risultato e della fiducia di cui agli articoli 1 e 2 del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

In conclusione, segnalandosi come il nuovo Testo preveda ora ex art. 98, commi 3 e 5, che le dichiarazioni omesse o non veritiere rese siano da ricomprendersi tra gli illeciti professionali oggetto di valutazione discrezionale dell’amministrazione, non qualificandosi quindi quali cause automatiche di esclusione, si ritiene che la volontaria presentazione di documentazione giustificativa la congruità del prezzo, laddove  “non [abbia] inciso in nessun modo sulla determinazione finale di affidamento della stazione appaltante” e parimenti non si ravvisi “alcuna [sua] falsità idonea ad incidere sulla valutazione dell’offerta” non possa considerarsi quale obbligo di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta fuori da casi previsti dalla lex specialis, qualificando pertanto l’ipotetica falsità quale elemento irrilevante la legittimità dell’aggiudicazione.