Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
La stazione appaltante è libera di ricercare sul mercato prodotti ritenuti particolarmente funzionali ed efficaci rispetto agli interessi di cui essa è attributaria con l’intento del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto.
La causa della gara pubblica consiste nell’approvvigionare, mediante il più conveniente dei possibili contratti, l’amministrazione delle opere, dei beni o dei servizi di cui effettivamente necessita nell’interesse generale, e non nel mero mettere a disposizione delle imprese interessate un’occasione di lavoro da modulare sulle loro preferenze organizzative.
Lo ribadisce il Consiglio di Stato con sentenza sez. III 26/9/2023 n. 8512, (confermativa della sentenza Tar Milano, Sezione II, n. 803/2023) legittimando quale criterio premiale la numerosità delle sfaccettature (bevel) dell’ago-penna da insulina, in ossequio ai principi dell’art. 32 della Costituzione (tutela della salute). L’ago-penna a cinque sfaccettature, anziché tre, rendendo l’iniezione quotidiana di insulina per il diabetico meno fastidiosa, è legittimamente inseribile tra i criteri premiali di gara.
La fornitura oggetto della procedura indetta dall’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti – Aria S.p.a. – soggetto aggregatore della Regione Lombardia – riguarda la conclusione di accordi quadro per la fornitura di dispositivi per pazienti diabetici e servizi connessi in favore degli enti del Servizio Sanitario regionale, ai sensi dell’articolo 54, commi 3 e 4, del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 e s.m., vigente ratione temporis.
La gara è stata suddivisa in undici lotti.
Il criterio di aggiudicazione prescelto è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di un massimo di 70/100 punti all’offerta tecnica e di 30/100 punti a quella economica.” La ditta OMISSIS ha proposto ricorso dinanzi al Tar Milano con richiesta di sospensiva per l’annullamento della lex specialis, nella parte relativa ai due criteri premiali di valutazione dell’offerta tecnica concernenti, rispettivamente, “numerosità delle sfaccettature dell’ago penna ed in particolare sfaccettature maggiori di 3 bevel (secondo criterio) e “numerosità di aghi all’interno del confezionamento secondario offerto” (sesto criterio), sul presupposto che si trattasse di clausole immediatamente escludenti e, quindi, da impugnare senza attendere l’esito della procedura.
Nel frattempo, la stazione appaltante ha disposto la modifica del criterio premiale relativo alla numerosità di aghi contenuti nel confezionamento secondario, lasciando inalterato quello concernente la numerosità delle sfaccettature (bevel) dell’ago penna da insulina.
Con sentenza 30 marzo 2023, n. 803, che ha condiviso in chiave critica le conclusioni rassegnate dal verificatore con relazione depositata il 31 gennaio 2023, il Tribunale territoriale: (….)
– ha respinto il ricorso per motivi aggiunti concernente il criterio valutativo del numero di sfaccettature per i lotti numeri 4 e 5, aggiudicati alla OMISSIS.
In sostanza, il Tar ha rigettato la censura relativa all’illegittimità del criterio sul numero delle sfaccettature, per il quale erano assegnabili 10 punti tecnici su 70 complessivi e da attribuire secondo la regola “on/off” senza alcuna graduazione, per cui chi avesse posseduto il requisito avrebbe ottenuto l’intero punteggio, mentre nessun punto sarebbe stato assegnato all’operatore economico, la cui offerta ne fosse risultata priva.
I primi giudici non hanno condiviso la tesi sviluppata sul punto dalla ricorrente, secondo cui la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto fare ricorso in ogni caso al principio dell’equivalenza funzionale, avvalendosi di tale facoltà concessa ex lege e ribadita dalla stessa stazione appaltante pure nei chiarimenti, anche alla luce della documentazione prodotta da OMISSIS, tesa a dimostrare quantomeno l’equivalenza, se non la migliore qualità in termini di capacità di penetrazione, del prodotto offerto, caratterizzato dall’affilatura soft sharpening a 3 sfaccettature: tale soluzione, secondo la tesi della ricorrente, consentirebbe un miglioramento significativo nella somministrazione di insulina, riducendo la quantità di forza necessaria per penetrare i tessuti, considerata la possibilità di ottenere una geometria dell’ago ottimale per la riduzione dei punti di attrito e, di conseguenza, una minor forza di penetrazione, con beneficio per il paziente .
La verificazione disposta dal giudice considera però scientificamente indimostrata tale asserita equivalenza funzionale
Nella sostanza, quindi, la stazione appaltante avrebbe illegittimamente introdotto il criterio premiale della numerosità delle sfaccettature degli aghi offerti in gara, così riducendo significativamente, se non in maniera assoluta, la platea degli offerenti e premiando in modo abnorme, con il criterio “on-of”, gli operatori economici che fossero in grado di presentare un prodotto con tale caratteristica.
L’appellante censura la sentenza perché il punteggio tabellare di 10 attribuito al numero di bevel maggiore di 3 sarebbe ingiustamente restrittivo della concorrenza.
La sentenza resiste alle censure dedotte e merita conferma, secondo le considerazioni che seguono.
Osserva il Collegio che l’Amministrazione – pur essendo vincolata all’applicazione del principio di favor partecipationis, che tutela la libera concorrenza alle procedure di evidenza pubblica e impedisce alle stazioni appaltanti l’introduzione di regole che restringono la possibilità per gli operatori economici di presentare offerta idonea (Consiglio di Stato, Sezione III, 13 dicembre 2022, n. 10932) – ben poteva adottare regole di gara che, nell’esercizio dell’ampia discrezionalità in materia, potessero garantire il perseguimento dell’obiettivo di fornire, nel caso in esame, dispositivi nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all’oggetto di gara (aghi da insulina, nella fattispecie), che siano al contempo efficaci e agevolmente sopportabili da parte dei pazienti (sui limiti all’inserimento di requisiti tecnico-professionali dell’impresa, cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, 12 luglio 2023, n. 6826; Sezione V, 8 agosto 2023, n.7649).
Né può ragionevolmente sostenersi che il seggio di gara abbia irregolarmente applicato la norma contestata da OMISSIS, nell’ambito dell’esercizio del potere pubblico ad esso attribuito di valutare le offerte, tenendo conto che l’ambito del sindacato del giudice, pur essendo pieno, trova precisi limiti, secondo costante giurisprudenza, secondo cui:
“a) la valutazione delle offerte tecniche, effettuata dalla commissione attraverso l’espressione di giudizi e l’attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dal bando di gara, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione insindacabile salvo che essa sia affetta da manifesta illogicità (manifesta illogicità che, nella vicenda qui all’esame, non si ravvisa in alcun modo);
b) il controllo del giudice è pieno, ossia tale da garantire piena tutela alle situazioni giuridiche private coinvolte; è vero che egli non può agire al posto dell’amministrazione ma può sicuramente censurare la scelta chiaramente inattendibile, frutto di un procedimento di applicazione della norma tecnica viziato, e annullare il provvedimento basato su di essa;
c) lo schema del ragionamento che il giudice è chiamato a svolgere sulle valutazioni tecniche può essere così descritto:
c1) il giudice può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano spie tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche;
c2) il sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo;
d) se è assodato che il giudice ha pieno accesso al fatto, occorre aggiungere che l’accesso al fatto non può consentire la sostituzione del giudice alla pubblica amministrazione nelle valutazioni ad essa riservate.
e) scontata l’opinabilità della valutazione, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione, essendogli consentita la sola verifica di ragionevolezza, coerenza e attendibilità delle scelte compiute dalla stessa; se è stata riscontrata una corretta applicazione della regola tecnica al caso di specie, il giudice deve fermarsi, quando il risultato a cui è giunta l’amministrazione è uno di quelli resi possibili dall’opinabilità della scienza, anche se esso non è quello che l’organo giudicante avrebbe privilegiato;
f) in conclusione sul punto, il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo; dinanzi a una valutazione tecnica complessa il giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato (tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. V, 20 dicembre 2022, n. 11091)” (ex multis,tra le tante, Consiglio di Stato, Sezione V, 24 agosto 2023, n. 7931).
Individuato così il perimetro entro cui è consentito al giudice amministrativo il sindacato in ordine alle censure attinenti alla fissazione e applicazione dei criteri per la valutazione delle offerte ed alla conseguente attribuzione dei punteggi, ritiene il Collegio che nel caso in esame, non emergano in rilievo i profili di illegittimità dedotti dall’appellante in ordine alla scelta operata dall’Amministrazione nella procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa de qua, atteso che la stazione appaltante ha applicato regolarmente il criterio in contestazione, rispetto al quale appare ragionevole – nell’ambito della lata discrezionalità amministrativa di cui gode la stazione appaltante e nei limiti in cui tale scelta è sindacabile dal g.a. – la decisione di premiare con il sistema tabellare le offerte degli operatori economici, che fossero migliorative rispetto alle tre sfaccettature minime richieste, potendosi, così, garantire il rispetto del principio di cui all’articolo 32 della Costituzione ed il raggiungimento del fine di erogare cure adeguate e senza inutili fastidi e sofferenze ai pazienti a causa dell’iniezione quotidiana.
L’opzione dell’Amministrazione appellata, lungi dal costituire l’introduzione di una clausola escludente o, comunque, violativa del principio di concorrenza sul libero mercato, corrisponde all’esigenza di valorizzare in maniera proporzionata ed adeguata le offerte che aumentassero i livelli di confort per i fruitori del servizio da erogare e l’applicazione di tale criterio che ne ha fatto la stazione appaltante risulta immune dai vizi denunciati.
In ordine ai criteri di valutazione delle offerte da parte della P.A., la giurisprudenza ha stabilito che si tratta di “espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico, e, come tale, è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105)”, considerato che “che la causa della gara pubblica consiste nell’approvvigionare, mediante il più conveniente dei possibili contratti, l’amministrazione delle opere, dei beni o dei servizi di cui effettivamente necessita nell’interesse generale, e non nel mero mettere a disposizione delle imprese interessate un’occasione di lavoro da modulare sulle loro preferenze organizzative (Cons. Stato, V, 27 ottobre 2022, n. 9249; 4 ottobre 2022, n. 8481; 2 marzo 2022, n. 1486; 20 aprile 2020, n. 2486).“ (Consiglio di Stato, Sezione V, 20 luglio 2023, n. 7111).
Sul punto il Consiglio di Stato si era già espresso con sentenza n. 5000/2022.
(….) deve rammentarsi che è ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui la determinazione del contenuto del bando di gara costituisce espressione del potere discrezionale in base al quale l’Amministrazione può effettuare scelte riguardanti gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare; le scelte così operate, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell’azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, specie avuto riguardo alla specificità dell’oggetto e all’esigenza di non restringere la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegi (cfr. ex multis, Cons. St. Sez. III, 28 settembre 2020, n. 5634; Consiglio di Stato, sez. III, 31 marzo 2020, n. 2186; Consiglio di Stato, sez. III, 20 marzo 2020, n. 2004).
Nella suddetta prospettiva, la stazione appaltante è libera di ricercare sul mercato prodotti ritenuti particolarmente funzionali ed efficaci rispetto agli interessi di cui essa è attributaria con l’intento del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto.”
Dello stesso tenore la sentenza del Tar Lazio-Roma n. 4169/2023:“il ricorso si risolve, a ben vedere, nell’inammissibile contestazione ab imis della scelta del suddetto specifico “oggetto del contratto” ovvero della scelta discrezionale dell’amministrazione di dotarsi non già di “ordinari” armadi ignifughi (costituenti un vero e proprio aliud pro alio rispetto all’effettivo oggetto dell’appalto, per come desumibile dalla lex specialis) bensì di armadi compattabili i quali, grazie a determinate caratteristiche tecniche – tra cui quella “denominata” cd. blockfire, da intendersi riferita non già allo specifico brevetto dell’interveniente, società OMISSIS , bensì ad una particolare tecnologia, in dotazione a più operatori economici – consentono di garantire l’integrità del materiale cartaceo ivi custodito, anche in caso di incendio.
Siffatta scelta discrezionale, in quanto attualizzata in relazione alle concrete e peculiari esigenze specifiche di cui la stazione appaltante si è fatta carico, appare del tutto logica e ragionevole – in uno alle prescrizioni tecniche all’uopo previste in capitolato – e, come tale, sfugge al sindacato di merito del giudice amministrativo, pena l’indebita ingerenza dello stesso nell’agere pubblico, con conseguente complessiva inammissibilità del ricorso in esame.
Quanto sopra esposto trova conferma in quell’orientamento della giurisprudenza amministrativa, condivisa dal Collegio, secondo cui «La determinazione del contenuto del bando di gara costituisce espressione del potere discrezionale in base al quale l’Amministrazione può effettuare scelte riguardanti gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare; le scelte così operate, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell’azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, specie avuto riguardo alla specificità dell’oggetto e all’esigenza di non restringere la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegi» (così Consiglio di Stato sez. III, 31/03/2020, n. 2186; cfr. anche sez. V, 04/11/2022, n. 9693; 20.06.2022, n. 5034).
Ebbene, siffatte condizioni di manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, irrazionalità ed inaccettabile pre-costituzione di situazioni di privilegio non sono rinvenibili nella fattispecie in esame se solo si considera che le specifiche tecniche contestate per un verso, sono “possedute dal sistema commercializzato da altri operatori economici”, per come contraddittoriamente ammesso dalla stessa società istante, per altro verso, sono tutt’altro che tecnicamente inattuabili, considerata l’ammissione alla selezione che ci occupa di altri soggetti giuridici che, diversamente alla ricorrente, non si sono sottratti alla competizione.”
Peraltro, come richiamato in giurisprudenza, è azionabile da parte del concorrente che disponga di una produzione non corrispondente alle specifiche tecniche previste dagli atti di gara, ma asseritamente equivalente sotto il profilo prestazionale, il principio di equivalenza tecnica di cui all’art. 79 -allegato II.5 – del d.lgs. n. 36/2023.
Il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità” (cfr., Cons. Stato, III, 20 ottobre 2020, n. 6345). E’ stato anche evidenziato che l’ampia latitudine che la giurisprudenza riconosce al canone di equivalenza non ne consente tuttavia l’estensione all’ipotesi, esulante dal campo applicativo delle stesse, di “difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis”, configurante ipotesi di “aliud pro alio non rimediabile” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258).
Ciò posto, deve ricordarsi che il principio di equivalenza, che costituisce il precipitato del più generale principio del favor partecipationis (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353), è finalizzato ad evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta.
