Recesso volontario e affidabilità dell’aggiudicatario: la natura sostanziale dell’illecito professionale.

Il TAR per la Lombardia, con sentenza 2425/2023 del 23 ottobre 2023, si è pronunciato in merito alla rilevanza sostanziale, in tema di verifica dell’affidabilità ed integrità di un operatore economico, degli obblighi dichiarativi gravanti su quest’ultimi ai sensi dell’art. 80, comma 5 D. Lgs. 50/2016, laddove si siano rese presunte dichiarazioni mendaci in sede di gara d’appalto.

Nello specifico, si trattava di una procedura aperta dematerializzata in ambito europeo, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, finalizzata all’affidamento, suddiviso in lotti economici, della “concessione del servizio di vendita di generi o prodotti di sopravvitto detenuti, da eseguirsi negli Istituti penitenziari per adulti della Regione Lombardia. Periodo contrattuale della concessione: 5 (cinque) anni”.

La società ricorrente, risultata seconda in graduatoria, impugnava l’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata vincitrice lamentando, tra gli altri motivi, la mancata esclusione di quest’ultima in quanto avrebbe reso dichiarazioni non veritiere in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione tali da “influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante”.

In particolare, reiterando la propria doglianza con successivi motivi aggiunti proposti a seguito di accesso documentale, la ricorrente prendeva cognizione del fatto che l’aggiudicataria fosse stata destinataria di un provvedimento di scioglimento anticipato di un contratto di appalto precedentemente in essere con una diversa amministrazione, evento il quale, tacendone le effettive circostanze che hanno giustificato siffatta volontà, non sarebbe stato debitamente comunicato in sede di gara. Conseguentemente, la censura si focalizzava essenzialmente sull’omesso onere dichiarativo alla Stazione appaltante “circa la cessazione di un contratto stipulato […] espressa in modo non corretto, reticente, omissivo, in merito alle circostanze determinanti la cessazione” la quale, all’oscuro della “condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, che si riveli contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa e che risulti in grado di mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico” (così Cons. Stato, Sez. III, n. 1603/2020), avrebbe quindi formulato un giudizio di affidabilità erroneo ed incompleto.

Invero, risulta in primo luogo da evidenziare, ancor prima di individuare la specifica necessità applicativa della presupposta norma violata in esame, come la ratio di cui all’art. 80 disciplinante i  motivi di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto ovvero di una concessione poggi le sue fondamenta sul connubio determinato dai canonici principi amministrativi quanto del buon andamento tanto del favor partecipationis, entrambi direzionati all’ottenimento del miglior risultato possibile per il soddisfacimento dell’interesse pubblico. Ciò determina – e la conferma la si rinviene anche alla luce della nuova normazione di cui all’art. 96 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici di cui al D. Lgs. n. 36/2023 – come l’astratta configurabilità di una ipotesi non automatica di esclusione non sia da considerarsi dirimente, apodittica nella sua qualità di parametro negativo di affidabilità di un operatore economico, dal momento che alla stazione appaltante è “demandata l’ulteriore valutazione in ordine all’idoneità del fatto a privare l’operatore economico della fiducia necessaria per incardinare con esso un rapporto economico” (così TAR Piemonte, Sez. II, n. 340/2023).

Evidente, quindi, come l’opera di valutazione assegnata alla stazione appaltante sia da considerarsi articolata su più livelli, non dovendosi soffermare superficialmente alla mera presenza di un indice di inaffidabilità bensì proseguendo la propria analisi anche circa la effettiva idoneità a nuocere nel caso concreto. Risulta pertanto, quale evidente corollario la considerazione, che il giudizio rimesso alla stazione appaltante debba essere inteso “in senso globale, avendo quale parametro l’affidabilità dell’operatore, sicché non è il singolo episodio ad essere dirimente, quanto la complessiva condotta dell’impresa” (ibidem).

Nel caso di specie, invero, la doglianza mossa in punto di motivo di esclusione dell’aggiudicataria ben non avrebbe potuto essere automaticamente qualificabile quale falsa ovvero omessa dichiarazione ex art. 80, essendo priva di alcuna biunivocità l’avvenuta decisione d’esercitare il diritto di recesso da parte di un’amministrazione con la prova d’essere incorsi in un grave illecito professionale, come tale da dichiararsi nonché ostativo alla proficua partecipazione ad una procedura di gara. Se, infatti, già si ricorda come l’esclusione dalla gara per grave illecito professionale ex art. 80, comma 5, lett. c) sia comunque sottoposto ad un giudizio bifasico nonché discrezionale, in quanto connotato, da un lato, “da discrezionalità tecnica, specie nell’apprezzamento dei fatti (i precedenti contrattuali della società) e nella sussunzione dei medesimi nell’ambito dei gravi illeciti professionali” nonché, dall’altro lato, da “discrezionalità amministrativa, in particolare nella valutazione relativa alla conseguente, o meno, inaffidabilità dell’impresa” (così Ad. Plen. n. 16/2020), residua comunque quale imperativa forma di verifica il positivo riscontro che tali dichiarazioni – nella loro forma di omissione ovvero di falsità, ancorché parziale – siano effettivamente “tali da rendere dubbia la […] integrità o affidabilità [dell’operatore economico]”.

A tale conseguenza si rinviene, a maggior ragione, in punto di esercizio del diritto di cui all’art. 109 cpv., laddove si faccia riferimento non ad una generica forma di scioglimento contrattuale bensì al ben certamente di diverso tenore istituto del recesso da parte dell’amministrazione stipulante. Invero, laddove una risoluzione contrattuale possa essere indicativa – nei termini prima esposti – di una potenziale negligenza ovvero inaffidabilità da parte dell’operatore economico, il quale si troverebbe a dover concludere anticipatamente il rapporto sinallagmatico a seguito di una sua evidente e non altrimenti rimediabile violazione dei patti contrattuali, la cessazione anticipata in parola, quale facoltà esercitabile secondo il libero apprezzamento dell’amministrazione, prescinderebbe dalla necessaria sussistenza di un inadempimento in capo all’operatore economico. A riprova di ciò, in aggiunta al fatto che l’amministrazione stipulante non sia tenuta a rendere edotto l’appaltatore dei motivi specifici che l’hanno indotta a recedere dal contratto, a significare che la ratio sottostante sfugga a motivazioni di riscontrata inaffidabilità e che pertanto si esuli dall’aver compiuto un illecito professionale, si evidenzia come sia prevista la corresponsione in capo all’appaltatore di un adeguato indennizzo, individuabile nella corresponsione “dei lavori eseguiti o delle prestazioni relative ai servizi e alle forniture eseguiti” nonché “del valore dei materiali utili esistenti in cantiere nel caso di lavoro o in magazzino nel caso di servizi o forniture, oltre al decimo dell’importo delle opere, dei servizi o delle forniture non eseguite”. Appare evidente, pertanto, come l’avere reso “una dichiarazione corretta, veritiera, completa”, avendo non solamente indicato il provvedimento con il quale l’amministrazione ha disposto lo scioglimento contrattuale ma soprattutto avendo “riferito in modo veritiero la decisione dell’amministrazione comunale che con la predetta deliberazione ha disposto di “recedere dal contratto d’appalto […] con corresponsione dell’eventuale indennizzo all’appaltatore”, non possa che qualificarsi come un’evidente “condotta collaborativa adeguata con la stazione appaltante” tanto da potersi affermare che la ricorrente “[non sia incorsa] in reticenze o omissioni rilevanti ai fini della valutazione [della sua] integrità”.

Conseguentemente, seppur manifestandosi una dichiarazione formalmente incompleta da parte della ricorrente in punto di motivazioni determinanti la cessazione – rectius, recesso – di un precedente contratto di appalto non avendo “riprodotto nella dichiarazione tutta la parte motiva della delibera [con la quale è stato disposto lo scioglimento contrattuale]”, la comunicazione in sede di partecipazione alla gara delle “indicazioni essenziali circa gli estremi del provvedimento e il suo testuale contenuto dispositivo” non può che qualificarsi come condotta esente da qualsivoglia forma di reticenza od omissione, “non potendo trarsi dalla deliberazione comunale alcuna prova adeguata della commissione di un illecito incidente sull’affidabilità e integrità”.

Parimenti, proprio in ragione del tenore dell’istituto di cui all’art. 109 cpv. il quale, evidentemente, sottolinea come la conclusione del rapporto contrattuale possa definirsi come “pacifica”, risulta non solamente estranea alcuna riconducibilità alla violazione di cui alla lett. c) art. 80 D. Lgs 80/2016, non potendosi identificare alcun grave illecito professionale, ma anche che non vi siano state “persistenti e significative carenze nell’esecuzione” ovvero “la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili” essendo quest’ultime ipotesi legate a doppio filo ad un grave inadempimento evidentemente incompatibile con la decisione di recedere dietro la corresponsione di un indennizzo.

In conclusione, ad ulteriore conferma dell’elasticità della discrezionalità valutativa riservata all’amministrazione in sede di valutazione d’integrità dell’operatore economico proprio in virtù di quel giudizio da intendersi “in senso globale” nonché sostanziale, appare come la mera presenza di un indice di potenziale negligenza sull’affidabilità ed integrità di un operatore economico non solamente non determini ipso iure un’automaticità nella corresponsione di un provvedimento di esclusione in capo a quest’ultimo ma anche che, dal momento in cui sia stata assunta una condotta evidentemente collaborativa seppur nella parziale omissione di elementi da rendersi in sede dichiarativa, la mancanza di alcuna lesione ovvero induzione in errore in capo “all’autonoma sfera di valutazione [di una stazione appaltante] sulla affidabilità dell’operatore economico” escluda in radice la configurabilità di qualsivoglia forma di causa di esclusione normativamente rilevante.

Avv. Stefano Cassamagnaghi