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Cremona, CR 26100

Verso il “correttivo” appalti: le proposte di modifica

Discusse in VIII Commissione alla Camera tre risoluzioni finalizzate alla modifica di alcune norme del d.Lgs. n. 36/2023. 

Modifiche al Codice dei Contratti Pubblici: le risoluzioni in Commissione

Per due risoluzioni, rubricate rispettivamente 7-00220 (Mazzetti – Forza Italia) e 7-00229 (Manes – Gruppo Misto) , è stata prevista una discussione congiunta, anche in considerazione che ci sono dei punti di sovrapposizione, come per l’art. 50 sulle procedure negoziate senza bando o all’art. 60 sulla revisione dei prezzi e sull’art. 186 sulle concessioni autostradali.

Ci sono ancora circa 9 mesi per potere ratificare dei correttivi e delle integrazioni al d.Lgs. n. 36/2023, come previsto dall’art. 1, comma 4 della Legge delega n. 78/2022, che ha fissato in due anni dalla data di entrata in vigore del decreto o dei decreti attuativi della legge (quindi dal 1° aprile 2023) il termine entro cui è possibile apportare modifiche e integrazioni nel rispetto dei medesimi princìpi e criteri direttivi.

Mentre cresce anche l’attesa sulla cabina di regia che dovrebbe svolgersi anche oggi presso il MIT, sempre in relazione alla revisione del Codice Appalti 2023, analizziamo i punti chiave delle due risoluzioni.

Correttivi al Codice Appalti 2023: la risoluzione Mazzetti

Sono 9 i punti sui quali si sofferma la risoluzione presentata da Erica Mazzetti.

Procedure negoziate senza bando

Per evitare possibili abusi dell’istituto, previsto dall’art. 50, comma 1, lett. c), appare opportuno prevedere che la stazione appaltante garantisca una adeguata pubblicità preventiva e successiva all’adozione di tale metodologia di affidamento, bilanciando l’eventuale aggravio di adempimenti e costi per le stazioni appaltanti, con i minori rischi di contenzioso.

Revisione prezzi

L’attuale previsione dell’art. 60 non consente di disciplinare adeguatamente fattispecie contrattuali significativamente diverse quali sono i contratti ad esecuzione istantanea ed i contratti di durata pluriennale ad esecuzione continuata o periodica, come quelli dei servizi. Sarebbe opportuno rivalutare per i contratti ad esecuzione periodica o continuativa, una revisione annuale com’era previsto in precedenti edizioni del Codice (articolo 115 del decreto legislativo n. 163 del 2006) e introdurre ordinariamente meccanismi automatici di revisione.

Requisiti di capacità tecnica

Nella risoluzione si chiede di rivedere il disposto dall’art. 100 sulla sussistenza dei requisiti di partecipazione relativi ai tre anni precedenti la data del bando: “Tale previsione, difforme da quella prevista dal precedente Codice, in cui per i servizi di natura intellettuale tale limite era fissato a 10 anni, comporta l’esclusione dalla gran parte delle gare di molti liberi professionisti le società di progettazione. 

Questo limite va rivalutato “bilanciando l’esigenza di selezionare i professionisti sulla base di esperienza maturata in tempi prossimi alla procedura di affidamento, con la necessità di concedere agli stessi la possibilità di dimostrare la propria capacità di stare al passo con l’innovazione tecnologica e con le esigenze di adeguare ogni soluzione tecnica agli obiettivi di resilienza e sostenibilità ambientale”

Direzione dei lavori

Per quanto riguarda l’art. 114, si pone la necessità di evidenziare il ruolo di garante dell’esecuzione dei lavori in capo al direttore dei lavori, anche con riferimento alle proposte tecniche o alle soluzioni legate a migliorie, presentate dall’appaltatore in fase di gara, che, se accolte, debbano essere effettivamente recepite integralmente nel contratto, a garanzia del principio della responsabilità da parte della stazione appaltante, al fine di evitare una prassi corrente nella quale le migliorie in fase attuativa sono modificate a discrezione della Direzione dei lavori e della Stazione appaltante.

Collaudo e verifica di conformità

In riferimento alle previsioni dell’art. 116, si propone di ridurre da sei mesi a quattro mesi i termini del collaudo finale o di ogni altra verifica prevista, quanto meno per le opere che non siano di rilevante importanza, al fine di consentire la sollecita liquidazione di quanto dovuto all’appaltatore, ai sensi dell’articolo 125, comma 7, del Codice, nonché dello svincolo della cauzione definitiva di cui all’articolo 117 del Codice e delle riserve previste dall’articolo 1669 del codice civile;

Garanzie definitive

Come nella risoluzione Manes, al comma 1 appare opportuno (ferma restando la percentuale del 10% del valore dei contratti stessi da costituire al momento della sottoscrizione del contratto applicativo definitivo) eliminare la cauzione del 2% prevista per gli Accordi quadro (AQ) e rivalutare la congruità generale di tutte le forme di cauzione o fideiussione a «garanzia definitiva» in capo all’appaltatore aggiudicatario dell’accordo quadro, in quanto tali previsioni possono creare allo stesso una immobilizzazione di risorse che non trova giustificazione.

La sottoscrizione del contratto dell’AQ non conferisce alcun diritto dell’aggiudicatario a vederselo onorato in tutta la sua compiutezza. Si è più volte verificata la circostanza in cui scadenza alla validità triennale o quadriennale cui è proiettato l’accordo quadro, non è stato maturato alcun contratto applicativo

Subappalto

In riferimento all’art. 119, viene richiesta la regolamentazione del subappalto a cascata. A fronte della previsione secondo cui la stazione appaltante è tenuta ad individuare la categoria di lavori o le prestazioni che, sebbene subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto, è necessario prevedere esplicitamente che:

a) non sono ammessi ulteriori subappalti oltre quelli stabiliti dal primo subappaltatore;

b) contratti non qualificabili come subappalto non possano essere oggetto di ulteriore affidamento da parte del subappaltatore.

Modifica dei contratti in corso di esecuzione

Secondo quanto si legge nella risoluzione, la previsione dell’art. 120, secondo cui potere stabilire un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino ad un quinto dell’importo da contratto, contrasta con la logica primaria secondo la quale, rispetto ad un importo contrattuale definito, l’appaltatore debba farsi carico di un possibile aumento delle prestazioni, contrattualmente sottoscritte, che inevitabilmente non potranno non incidere sulla voce «costi» in un mercato fortemente condizionato dalla volatilità dei prezzi.

Sul punto, si chiede di stabilire un aumento o una diminuzione delle prestazioni nei contratti in corso di esecuzione sia limitata al 10% dell’importo da contratto.

Affidamenti dei concessionari

Infine, per garantire il potenziamento delle infrastrutture autostradali nei tempi certi dei piani di investimento, si chiede di modificare l’art. 186 sugli affidamenti dei concessionari, prevedendo che per i concessionari autostradali le quote di affidamento esternalizzato siano fissate in una misura variabile tra il 40 per cento e il 60 per cento, da determinarsi anche in ragione delle specificità del singolo rapporto concessorio.

Modifiche al nuovo Codice dei Contratti: la risoluzione Manes

9 anche i punti che caratterizzano la risoluzione a firma dell’on. Franco Manes.

Concorsi di progettazione 

Il nuovo Codice, all’art. 46, individua di regola in una sola fase e, con adeguata motivazione, due fasi, con possesso da parte di tutti i partecipanti, al momento di iscrizione al concorso, dei requisiti di ordine speciale di tipo economico-finanziario e tecnico-professionale di cui all’articolo 100.

La «stagione» di grande diffusione dei concorsi di progettazione che si è avuta con il precedente Codice, ha dimostrato che la forma migliore di concorso è quella in due fasi che, rispetto alla fase unica, garantisce una maggiore apertura alla concorrenza ed una notevole semplificazione delle attività della commissione giudicatrice, con conseguentemente risparmio sui tempi. Inoltre, l’opzione, già prevista nel precedente Codice, di dimostrare il possesso dei requisiti di ordine speciale (economico-finanziari e tecnico-professionali) indicati nel bando solo da parte del vincitore nella fase di affidamento della progettazione esecutiva, con la possibilità di implementare i componenti del gruppo di progettazione, di fatto ha finora rilanciato l’accesso ai concorsi dei giovani;

Sii ritiene pertanto opportuno rivalutare l’articolato del Codice, proponendo che il concorso di progettazione si svolga in due fasi e che il progetto di fattibilità tecnico-economica sia completato dal solo vincitore entro i termini indicati nel bando.

Procedure negoziate senza bando

Si richiede che per la procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 50, comma 1, lettera c), vincoli la SA a dare adeguata pubblicità preventiva e successiva all’adozione di tale procedura, per scongiurare eventuali abusi nel suo utilizzo, anche valutando che il possibile aggravio di adempimenti e costi per le stazioni appaltanti sarebbero compensati con minori rischi di contenzioso.

Revisione prezzi

Richiesti chiarimenti sulle previsioni dell’art. 60. In particolare è necessario chiarire e disciplinare con puntualità che: 

a) nei documenti di gara iniziali delle procedure di affidamento sia obbligatorio l’inserimento delle clausole di revisione prezzi;

b) tali clausole non apportano modifiche tali da alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro; si attivano al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva, che determinano una variazione del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiore al 5% dell’importo complessivo, quale soglia di attivazione del meccanismo revisionale, e operano nella misura dell’80% della variazione stessa, in relazione alle prestazioni da eseguire;

c)  chiarire che il 5% non costituisce un’alea ma una soglia di attivazione.

Affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria

In relazione all’art. 66, si chiede di chiarire che, indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario di servizi di architettura e ingegneria, le prestazioni professionali specialistiche devono essere:

rese da soggetti competenti per materia, dotati di apposite qualifiche professionali;

integrate da una persona fisica, in possesso di idonei requisiti professionali, individuata nell’offerta presentata dall’Operatore Economico concorrente.

Per questo va implementato l’articolato riportando che, indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario, l’incarico sia espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell’offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali, e che nell’offerta sia inoltre indicata la persona fisica, in possesso di idonei requisiti professionali, incaricata dell’integrazione tra le varie prestazioni specialistiche.

Requisiti di capacità tecnica

In riferimento all’art. 100, la risoluzione richiede, per garantire un’apertura del mercato alle piccole e medie strutture professionali ed «assicurare un livello adeguato di concorrenza», che nelle procedure di affidamento di servizi di architettura e ingegneria, fermo restando il possesso dei requisiti di idoneità professionale:

i requisiti economico-finanziari possano essere dimostrati tramite una copertura assicurativa con massimale rapportato all’importo delle opere (10%) o, in alternativa, con adeguata motivazione, mediante un fatturato globale non superiore al valore stimato del servizio in affidamento, maturato nei migliori tre esercizi dei dieci anni antecedenti la pubblicazione del bando;

i requisiti di capacità tecnico-professionale possano essere dimostrati con l’avvenuta esecuzione, anche a favore di soggetti privati, di contratti analoghi a quelli in affidamento, per le classi e categorie di cui all’articolo 41, comma 15, del Codice, indipendentemente da limiti temporali.

Direzione lavori

Secondo la risoluzione, all’articolo 114, va stabilito che il direttore dei lavori rappresenta il garante «in toto» dell’esecuzione dei lavori, e quindi assume tale responsabilità anche rispetto alle proposte tecniche o di migliorie presentate dall’appaltatore in fase di gara. 

Vanno quindi definiti con certezza i «confini» delle migliorie che:

a) devono riguardare l’opera oggetto di appalto nei limiti di quanto indicato nel bando di gara;

b) non devono richiedere l’acquisizione di nuove autorizzazioni e/o pareri; 

c) devono essere progettate con livello di approfondimento esecutivo da parte di professionisti regolarmente abilitati; 

d) devono essere approvate dalla stazione appaltante;

e) devono essere recepite nel contratto e dirette, in fase di esecuzione, dalla direzione dei lavori, come da suo compito naturale;

Garanzie definitive

In riferimento all’art. 117, comma 1, andrebbe soppressa la previsione relativa alla cauzione del 2% per gli Accordi quadro (AQ) e rivalutata la congruità generale di tutte le forme di cauzione o fideiussione a «garanzia definitiva» in capo all’appaltatore aggiudicatario dell’accordo quadro, per evitare il verificarsi di una immobilizzazione di risorse eccessivamente gravosa.

Subappalto

Per quanto riguarda l’art. 119 sul subappalto, è necessario disporre regole più puntuali in relazione al subappalto a cascata perché l’attuale formulazione presenta un rischio alto di uso improprio dell’istituto. In particolare è necessario prevedere:

che non siano ammessi ulteriori subappalti oltre a quelli stabiliti dal primo subappaltatore;

che i contratti non qualificabili come subappalto non possano essere oggetto di ulteriore affidamento da parte del subappaltatore;

Affidamenti dei concessionari

Infine, all’art. 186, per garantire il potenziamento delle infrastrutture autostradali nei tempi certi dei piani di investimento, è necessario prevedere che per i concessionari autostradali le quote di affidamento esternalizzato siano fissate in una misura variabile tra il 40% e il 60%, da determinarsi anche in ragione delle specificità del singolo rapporto concessorio.

(fonte: Lavoripubblici.it)

Risoluzione in commissione 7-00234 presentato da SANTILLO Agostino (M5S)

La VIII Commissione,

premesso che:

la legge 21 giugno 2022, n. 78, recante «Delega al Governo in materia di contratti pubblici», prevede, al comma 4 dell’articolo 1 che entro due anni dalla data di entrata in vigore del decreto o dei decreti attuativi della legge, il Governo può apportare a essi le correzioni e integrazioni che l’applicazione pratica renda necessarie o opportune, con la stessa procedura e nel rispetto dei medesimi princìpi e criteri direttivi;

taluni profili critici e incongruenze emersi in sede di esame dello schema di decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36, recante «Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78», sono stati confermati nel testo finale applicativa, richiedendo interventi di modifica già all’indomani dell’entrata in vigore del citato decreto legislativo e prefigurando l’importanza di un’azione costante di monitoraggio e valutazione dell’impatto della disciplina complessiva del Codice al fine di prevedere ulteriori interventi correttivi o di chiarimento, con particolare riferimento alle seguenti disposizioni:

all’articolo 28 «Trasparenza dei contratti pubblici», sarebbe opportuno estendere l’ambito di applicazione della disciplina in materia di trasparenza a tutte le procedure di affidamento di contratti pubblici, comprese quelle che prevedono l’affidamento diretto a società in house secondo il principio di auto-organizzazione amministrativa previsto dall’articolo 7;

all’articolo 44 «Appalto integrato», con riferimento ai presupposti legittimanti il ricorso all’appalto integrato, al fine di evitare un uso improprio di tale istituto e di dare più compiuta attuazione alla legge delega, appare opportuno riproporre la disposizione previgente del Codice che condizionava l’esercizio di tale facoltà alla prevalenza dell’elemento tecnologico o innovativo delle opere da eseguire rispetto all’importo complessivo dei lavori;

all’articolo 50 «Procedure per l’affidamento», con riferimento alla procedura per l’affidamento diretto e alla procedura negoziata senza bando, tenuto conto delle implicazioni pregiudizievoli di tale disposizione sulla concorrenza, sulla prevenzione delle condotte illecite e sulla finalità di risparmio della spesa, appare opportuno prevedere un ridimensionamento delle soglie che esentano la stazione appaltante dal confronto con la concorrenza, nonché l’introduzione dell’obbligo di pubblicazione sul sito della stazione appaltante degli atti relativi alla determina a contrarre e della scelta dell’affidatario, adeguatamente motivati, anche al fine di garantire l’efficacia dei controlli sull’operato della pubblica amministrazione. Si ritiene altresì opportuno estendere in modo generalizzato la possibilità per la stazione appaltante di ricorrere, anche per gli appalti sotto soglia, alla procedura ordinaria in luogo della procedura negoziata, qualora tale soluzione appaia la più idonea rispetto alle caratteristiche del mercato di riferimento;

all’articolo 57 «Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi e criteri di sostenibilità energetica e ambientale», con riferimento alla disciplina degli acquisti verdi, sarebbe opportuno ripristinare la espressa previsione di compiti di monitoraggio in capo all’Anac sull’applicazione dei criteri ambientali minimi e il raggiungimento degli obiettivi prefissati dal Piano d’azione per la sostenibilità dei consumi nel settore della pubblica amministrazione;

all’articolo 60 «Revisione dei prezzi», sarebbe opportuno, al fine di rendere più stringente l’applicazione della relativa disciplina, prevedere che le clausole di revisione dei prezzi si attivino esclusivamente al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva, non prevedibili al momento della formulazione dell’offerta, e comunque sulla base di metodi verificabili attraverso dati statistici, includendo anche il costo derivante dal rinnovo dei Ccnl nazionali sottoscritti dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale;

all’articolo 95 «Cause di esclusione non automatica», con riferimento alla disposizione di cui al comma 1, lettera a), sarebbe opportuno ricomprendere le cause di esclusione relative alle gravi infrazioni alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, nonché agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro, nell’ambito delle cause di esclusione automatica, al fine di sottrarle alla valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante;

all’articolo 119 «Subappalto», con riferimento al comma 17 che introduce l’istituto del cosiddetto subappalto a cascata, appare necessario dare soluzione alle difficoltà applicative derivanti dall’ampia discrezionalità che residua in capo alla stazione appaltante nell’individuazione delle prestazioni escluse, in mancanza di una chiara disciplina operativa che permetta di individuare i procedimenti da seguire per autorizzare e per monitorare le esecuzioni affidate in subappalto, con il rischio di accrescere il ricorso a subappalti non autorizzati;

all’articolo 120 «Modifica dei contratti in corso di esecuzione», in applicazione del principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale, sarebbe opportuno circostanziare i casi nei quali è consentito attivare l’istituto del «quinto d’obbligo» di cui al comma 9, a tal fine escludendo espressamente la possibilità di ricorrere a tale istituto per rimediare a errori originari compiuti dalla stazione appaltante ovvero per eludere gli obblighi discendenti dal rispetto delle procedure a evidenza pubblica attraverso un artificioso frazionamento del contenuto delle prestazioni;

all’articolo 186 «Affidamenti dei concessionari», appare opportuno innalzare, per i concessionari autostradali, rispettivamente al 60 e 80 per cento, la quota di esternalizzazione, al fine di dare seguito al monito della Corte costituzionale, di cui alla sentenza n. 218 del 2021, di non prevedere obblighi troppo stringenti e, al contempo, di garantire un’apertura al mercato in linea con i principi eurounitari,

impegna il Governo:

ad adottare, ai sensi del comma 4 dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, un decreto legislativo correttivo del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, valutando la possibilità di inserirvi le seguenti modificazioni:

1) prevedere espressamente che gli obblighi di pubblicazione e trasparenza dei contratti pubblici siano riferiti anche agli affidamenti in house;

2) prevedere che il ricorso all’appalto integrato sia legittimato in ragione del prevalente contenuto tecnologico dei lavori da eseguire;

3) prevedere l’obbligo di pubblicazione sul sito della stazione appaltante di tutti gli atti prodromici alle procedure di affidamento di cui all’articolo 17 del Codice, dando conto delle relative motivazioni, al fine di contemperare l’ampliamento della discrezionalità dell’amministrazione nella scelta dei contraenti con una maggiore trasparenza delle procedure. Si valuti altresì di estendere la possibilità per la stazione appaltante di ricorrere alle procedure ordinarie di scelta del contraente, di cui alla Parte IV del Libro II, in luogo della procedura negoziata, anche per importi inferiori alle soglie europee;

4) ripristinare i compiti di monitoraggio dell’Anac sull’applicazione dei criteri ambientali minimi e il raggiungimento degli obiettivi prefissati dal Piano d’azione per la sostenibilità dei consumi nel settore della pubblica amministrazione;

5) prevedere che le clausole di revisione dei prezzi si attivino esclusivamente al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva, non prevedibili al momento della formulazione dell’offerta, sulla base di indici sintetici delle variazioni dei prezzi relativi ai contratti di lavori, servizi e forniture, definiti dall’Istat unitamente all’indicazione dell’ambito temporale di riferimento e del metodo di rilevazione delle variazioni, e che includano il costo derivante dal rinnovo dei Ccnl nazionali sottoscritti dalle associazioni dei datori e dei prestatori, di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale;

6) inserire la fattispecie di cui all’articolo 95, comma 1, lettera a) tra le cause di esclusione automatica;

7) riconsiderare l’istituto del subappalto a cascata introducendo limiti alla possibilità di subappaltare le prestazioni affidate in subappalto, e in particolare prevedere:

a) inserire nella valutazione delle offerte criteri premiali legati all’impegno dell’operatore economico di esecuzione diretta delle prestazioni;

b) estendere gli obblighi e i divieti previsti nei rapporti tra contraente principale e subappaltatore (comunicazione preventiva dei nominativi dei subappaltatori, divieto di ribassare i costi della sicurezza e della manodopera, regime della responsabilità solidale, subappalto nei limiti della prevalente esecuzione della prestazione), anche ai rapporti tra subaffidatari e subappaltatori;

c) introdurre limiti al subappalto anche per gli operatori iscritti in white list o nell’anagrafe antimafia degli esecutori e di richiedere al subappaltatore una cauzione definitiva per le opere di sua competenza, ovvero che la cauzione stipulata dall’appaltatore abbia come contraente anche il subappaltatore;

d) incrementare i controlli da parte della stazione appaltante sia in fase di autorizzazione, in particolare verificando l’idoneità dei subappaltatori, che in corso di esecuzione.

8) limitare la portata derogatoria dell’istituto del «quinto d’obbligo» affinché sia effettivamente attivabile solo in caso di circostanze imprevedibili e sopravvenute nel corso dell’esecuzione del contratto;

9) prevedere che i concessionari autostradali affidino mediante procedura a evidenza pubblica una quota tra il 60 per cento e l’80 per cento dei contratti di lavori stabilita convenzionalmente. (fonte: atti Camera)