Il quinto d’obbligo: problematiche operative

Il quinto d’obbligo rappresenta una fattispecie autonoma di modifica contrattuale  ovvero si preoccupa esclusivamente di regolamentare i rapporti economici tra le parti?

il quinto può riverberare i suoi effetti anche prima della fase esecutiva? ( ad esempio ai fini del calcolo del valore dell’appalto)

E qualora siano intervenute più modifiche contrattuali, come deve essere calcolato?

Questi sono alcuni degli interrogativi posti dagli operatori  quando devono affrontare il tema dell’ utilizzo del quinto d’obbligo ;da qui la necessità di inquadrare la sua applicazione ed evitare di incorrere in successive censure  con le conseguenze del caso.

Inquadramento normativo

Il quinto d’obbligo  è un istituto già regolamentato nel passato  ( Art 106 del Dlgs 50/2016 e  DM n 49 /2018 )  e che  attualmente trova la sua fonte nell’art 120 /comma 9 del Codice dei Contratti Pubblici e nell’art 5/comma 6 dell’allegato II:14 la cui disciplina ricalca fedelmente quella delle norme precedenti.

In particolare il comma 9 prevede che “Nei documenti di gara iniziali può essere stabilito che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento.

o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, la  stazione appaltante possa imporre all’appaltatore l’esecuzione alle condizioni originariamente previste. In tal caso l’appaltatore non può fare valere il diritto alla risoluzione del contratto “.

La regola sopra esposta  trova una necessaria integrazione  nel citato comma 6 dell’art 5 dell’allegato II:14, nella cui seconda parte viene indicato come calcolare il quinto , anche in caso di più variazioni contrattuali intervenute.

Prima questione: il quinto d’obbligo come fattispecie autonoma di modifica contrattuale?

L’interrogativo di partenza riguarda la natura del quinto d’obbligo, ovvero se debba intendersi come autonoma fattispecie di modifica contrattuale o se costituisca esclusivamente una modalità di regolazione nei rapporti economici tra il committente e l’esecutore.

Anac , vigente il precedente Codice dei Contratti ( DLgs 50/2016 ) si era espressa ( Comunicato del Presidente 23 marzo 2021 ) in termini negativi:

“Il dubbio prospettato attiene alla possibilità di considerare la fattispecie prevista al citato comma 12 come ipotesi autonoma e ulteriore di modifica contrattuale rispetto alle casistiche enucleate ai commi 1 e 2 della disposizione in esame e, in caso positivo, alla possibilità di accedere a tale istituto anche a prescindere dalla ricorrenza dei presupposti individuati dalla norma.

L’Autorità, previo confronto con il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, ritiene di aderire ad una interpretazione restrittiva e comunitariamente orientata della norma in esame, nonostante la presenza di un orientamento contrario della giurisprudenza amministrativa. La scelta è dettata dalla considerazione che l’articolo 106 del Codice introduce una deroga al principio generale dell’evidenza pubblica con conseguente divieto di applicazione al di fuori delle ipotesi specificamente e tassativamente indicate. Per tali motivi, si ritiene che la previsione del comma 12 non possa configurarsi come una fattispecie autonoma di modifica contrattuale, ma debba essere intesa come mera indicazione in ordine alla disciplina dei rapporti contrattuali tra le parti.

Altra possibile lettura considera il comma 12 della disposizione in esame come ipotesi autonoma riferita ai soli casi di modifica meramente quantitativa del contratto. Tale interpretazione non sembra, però, supportata dal dato normativo: l’incipit del comma 1 e le successive previsioni si riferiscono, infatti, in modo generico alle modifiche, senza distinguere tra modifiche qualitative e quantitative.”

La conseguenza più rilevante di tale posizione restrittiva è quella di seguito riportata:

“La norma, quindi, deve essere intesa come volta a specificare che, al ricorrere di una delle ipotesi previste dai commi 1, lettera c) e 2 dell’articolo 106, qualora la modifica del contratto resti contenuta entro il quinto dell’importo originario, la stazione appaltante potrà imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario senza che lo stesso possa far valere il diritto alla risoluzione del contratto. Nel caso in cui, invece, si ecceda il quinto d’obbligo e, sempre purché ricorrano le altre condizioni di cui all’articolo106, commi 1 e 2, del Codice, l’appaltatore potrà esigere una rinegoziazione delle condizioni contrattuali e, in caso di esito negativo, il diritto alla risoluzione del contratto.”

Ulteriore conseguenza derivante da una considerazione  come  fattispecie autonoma, negata dall’Autorità ,sarebbe quella  così esplicitata:

“Deve considerarsi, infine, che la previsione come fattispecie autonoma potrebbe condurre al cumulo delle diverse ipotesi di modifica contrattuale, con il superamento dei limiti di importo previsti dall’articolo 106 e il conseguente illegittimo ampliamento delle ipotesi derogatorie della normativa eurounitaria e nazionale in materia di affidamenti pubblici.”

Con l’entrata in vigore del nuovo codice ,che non ha introdotto innovazioni  rispetto alla disciplina previgente ,si potrebbero dunque ritenere ancora attuali le considerazioni di Anac.

In realtà assistiamo ad un cambio di indirizzo  interpretativo ( quinto d’obbligo come autonoma fattispecie di modifica contrattuale ) in ragione delle novità introdotte con il Bando tipo n.1 ( regolante le procedure aperte sopra soglia per beni e servizi da aggiudicare con il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa)  e questo consente di passare all’analisi del secondo interrogativo.

Gli effetti del quinto  d’obbligo in sede di definizione del valore dell’appalto

Nella Relazione  illustrativa  del Bando Tipo n.1 /2023 aggiornato a seguito dell’introduzione del Correttivo al Codice ( DLgs n. 209 /2024 ) Anac evidenzia che:

“Con il bando-tipo n. 1/2023, rispetto alle precedenti versioni del bando-tipo e alle indicazioni fornite sul punto dall’Autorità con il Comunicato del Presidente del 23/3/2021, è stata adottata una diversa interpretazione dell’articolo 120, comma 11, del Codice, sulla base delle considerazioni offerte nella Relazione illustrativa.

In tale documento, infatti, è stata evidenziata “la necessità di prevedere il c.d. quinto d’obbligo sin nei documenti di gara iniziali, per rendere la previsione compatibile con le fattispecie di modifica consentite dalla direttiva, con ciò qualificando la fattispecie come ipotesi di modifica.“.

L’Autorità quindi prende spunto dalla impostazione del Bando Tipo per rivedere la posizione assunta in precedenza, per affermare il carattere di fattispecie autonoma di modifica contrattuale del quinto d’obbligo ( assimilandola alla fattispecie prevista dall’art 120/comma 1 lett a) del Codice ) e non quindi come istituto regolatore dei rapporti economici.

Tutto ciò a seguito della assimilazione del quinto come  “opzione “ il che  comporta, ai sensi del comma 4 dell’art 14 del Codice,  venga presa in considerazione ai fini del calcolo del valore dell’appalto ( ved Relazione illustrativa pag. 38 ).

Tale posizione è stata confermata  sia dal Mit ( parere n.2713/2024 )che  dal giudice amministrativo ( Secondo il TAR Lombardia – Milano, Sez. I, 30 gennaio 2025 n. 329(passata in giudicato), “tanto il quinto d’obbligoquanto la proroga tecnica (v.120, commi 9 e 11)estendono il perimetro delle obbligazioni contrattuali previstedall’appalto o in senso “quantitativo” (quinto d’obbligo) o insenso dell’“estensione temporale” (proroga tecnica), sicché,ad avviso del Collegio, sorge il complesso onere in capo allaS.A. di specifica previsione degli stessi nella lex specialis, di conseguente quantificazione del loro valore economico e, infine,di inclusione dei relativi importi nel complesso valorecontrattuale stimato “.

Consapevole peraltro della difficoltà di stimare compiutamente la portata del quinto d’obbligo ai fini della definizione del valore dell’appalto quando intervengano variazioni nel corso dell’esecuzione non preventivate Anac, nella relazione illustrativa, giunge alla conclusione che:

“In alternativa, si ritiene che la stazione appaltante possa prevedere nel bando il ricorso al quinto d’obbligo, invece che come particolare tipo di opzione (articolo 120, comma 1, lettera a), come vincolo da imporre all’appaltatore in caso di sopravvenuta necessità di servizi o forniture supplementari (articolo 120, comma 1, lettera b) o di varianti in corso d’opera (articolo 120, comma 1, lettera c). In questa ipotesi, non essendo conoscibile ex ante, il relativo importo non va conteggiato nel valore complessivo dell’appalto. In questo senso il parere del MIT n. 3116/2024 “

A questo punto si può affrontare il terzo quesito:

Come va calcolato il quinto d’obbligo ove si ricolleghi a situazioni non programmate ?

Come si è anticipato ,le modalità di calcolo del quinto sono individuate all’interno del comma 6 dell’art 5 dell’allegato II: 14 del Codice  secondo il quale :

“Ai fini della determinazione del quinto, l’importo dell’appalto è formato dalla somma risultante dal contratto originario, aumentato dell’importo degli atti di sottomissione e degli atti aggiuntivi per varianti già intervenute, nonché dell’ammontare degli importi, diversi da quelli a titolo risarcitorio, eventualmente riconosciuti all’esecutore ai sensi degli articoli  212 e 213 del Codice “

L’aspetto che si è rilevato più critico riguarda l’applicazione  in concreto del meccanismo ove il contratto abbia subito, nel frattempo, variazioni non programmate.

Ne è riprova un quesito posto al Servizio di Supporto Giuridico del Mit ( riferito alla previgente  disciplina che ricalca  quella attuale ) che si riporta:

Su un appalto di lavori di circa 100.000,00 è già stata approvata una prima perizia di variante, ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. c), con un aumento della spesa di circa il 20,00% (quindi entro il quinto d’obbligo): è possibile successivamente approvare una seconda perizia di variante, sempre ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. c), con un ulteriore aumento della spesa dell’ordine di un ulteriore 20,00% (quindi sempre nell’ambito del quinto d’obbligo)? Quali sono i limiti di questo istituto?

La risposta fornita ( Parere n.968 del 27 giugno 2021 ) è la seguente:

” Pare opportuno precisare le modalità di calcolo: il limite del 20% va calcolato sulla somma degli importi menzionati (contratto originario, atti di sottomissione, atti aggiuntivi …: cioè sull’importo contrattuale aggiornato), ma al netto delle varianti già disposte. Gli incrementi successivi al primo dovrebbero concorrere a determinare la base di calcolo del quinto d’obbligo prendendo in considerazione gli importi al netto degli incrementi già applicati”

Si ritiene, per maggiore comprensione, che un esempio possa chiarire la risposta fornita .

Situazione di partenza

Contratto originario: €500.000
Quinto d’obbligo disponibile: €100.000 (20% di €500.000)

Prima variante approvata

Importo: +€30.000 (per lavori imprevisti)
Nuovo importo contrattuale: €530.000
Base di calcolo: €500.000 (originario) + €30.000 (prima variante) = €530.000
Nuovo quinto disponibile: €530.000 × 20% = €106.000
Già utilizzato: €30.000
Ancora disponibile: €76.000

Seconda variante approvata

Importo: +€40.000
Nuovo importo contrattuale: €570.000
Base di calcolo: €500.000 + €30.000 + €40.000 = €570.000
Nuovo quinto: €570.000 × 20% = €114.000
Già utilizzato: €70.000
Ancora disponibile: €44.000

In conclusione ove il quinto sia “programmato “ di esso si dovrà tener conto in sede di calcolo del valore dell’appalto e quindi , essendo predeterminabile, anche in sede di acquisizione del Cig.

Diversamente invece quando il quinto d’obbligo sia collegato a situazione non previste  e quindi la sua incidenza non possa essere predeterminata.