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Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
Anche se dovesse chiudersi a breve la guerra tra Stati Uniti e Iran, le conseguenze sono ormai già “incorporate” nell’economia. Il conflitto ha già rallentato la crescita globale, aumentato l’inflazione, causato shock nei mercati energetici, anche facendo venir meno garanzie di sicurezza per i traffici relativi. Lo ha affermato la Direttrice del Fondo Monetario Internazionale.
“Anche se si riapre tutto avremo 10 anni di alti prezzi del greggio” rincara il direttore dell’autorevole think tank Brueghel.
Le conseguenze della guerra incidono direttamente nel commercio internazionale (tra privati e tra privati e pubbliche amministrazioni) e vanno ad impattare sui rapporti contrattuali definiti prima del conflitto, ovvero generano aleatorietà per quelli da stipulare.
Relativamente ai contratti in essere, le casistiche son riconducibili a:
a) impossibilità di fornire, oppure fornire con ritardo, causa impossibilità o difficoltà di produrre per carenza di materie prime, semilavorati, componentistica, energia, o per impedimenti logistici.
b) impossibilità di produrre ai costi previsti anteguerra, vista l’incidenza sul costo dei fattori di produzione dei rincari anomali dell’energia o di altri fattori, quindi dover fatturare in perdita.
Il tutto determina conseguenze sul piano giuridico, nei rapporti tra cliente e fornitore.
Gli shock nei mercati energetici, in dipendenza di conflitti, o altro, non sono una novità e già hanno dato luogo ad una giurisprudenza sulle ricadute contrattuali.
Possono essere richiamate: la crisi petrolifera del 1973, causata dalla guerra del Kippur (prezzo del petrolio triplicato), la crisi energetica del 1979–1980, causata dalla rivoluzione iraniana e guerra tra Iran e Iraq, lo shock petrolifero del 2007-2008 causata aumento domanda globale e speculazione, la crisi energetica del 2021–2022 causata dalla ripresa post-Covid e dalla guerra in Ucraina.
I tribunali – sia nazionali sia arbitrali internazionali – hanno valutato caso per caso se le crisi energetiche potessero integrare forza maggiore o altre cause di esonero dalla responsabilità.
Nel diritto dei contratti (sia civile sia nel commercio internazionale), la forza maggiore presuppone un evento imprevedibile, inevitabile, fuori dal controllo della parte, che renda la prestazione impossibile, non solo più costosa.
La forza maggiore è quindi un evento straordinario, esterno e irresistibile, derivante da cause naturali o atti dell’autorità, che impedisce oggettivamente l’adempimento di un obbligo giuridico. Esempi tipici di forza maggiore includono: le catastrofi naturali (terremoti, alluvioni, uragani); i conflitti armati, sommosse, atti terroristici; i provvedimenti autoritativi, come lockdown o chiusure forzate; le epidemie e le pandemie (es. Covid-19). La caratteristica essenziale della forza maggiore è che l’evento è esterno al soggetto e di tale entità da rendere impossibile l’adempimento, anche con la massima diligenza.
Sulle tutele del sinallagma contrattuale e sui rimedi per il ripristino è evoluto il quadro normativo dopo gli accadimenti connessi al Covid-19.
Durante l’emergenza Covid, in Italia è stata introdotta una norma specifica per evitare (o limitare) l’applicazione di penali ai fornitori/appaltatori in caso di ritardi dovuti alla pandemia. L’Art. 91 del D.L. 18/2020 (“Cura Italia”) ha inserito il comma 6-bis nell’art. 3 del D.L. 6/2020, stabilendo che il rispetto delle misure di contenimento Covid è sempre valutato ai fini dell’esclusione della responsabilità del debitore (fornitore/appaltatore), anche per quanto riguarda penali o decadenze legate a ritardi o inadempimento. Se un fornitore ritardava o non consegnava a causa delle restrizioni Covid (lockdown, chiusure, quarantene, ecc.), con valutazione specifica del nesso di causalità, quel fatto poteva essere considerato: causa di forza maggiore / non imputabile, determinando esclusione della responsabilità contrattuale e di conseguenza non applicazione di penali automatiche.
Il riferimento è all’ art. 1218 C.C. (responsabilità per inadempimento)
“Responsabilità del debitore. Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.”
Durante il Covid sono state introdotte anche proroghe dei termini contrattuali (es. lavori edilizi), sospensione di termini amministrativi e procedurali, facilitazioni nei pagamenti e anticipazioni negli appalti.
L’ANAC è intervenuta con Delibera n. 312 del 9 aprile 2020, ad oggetto: “Effetti del Covid sull’esecuzione dei contratti pubblici”. Si disponeva, tra l’altro, che “Ai sensi dell’articolo 3 comma 6-bis del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, introdotto dall’articolo 91 del decreto-legge 17/3/2020, n. 18, il rispetto delle misure di contenimento del contagio previste nel decreto è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti. La suddetta disposizione si ritiene applicabile anche ai contratti relativi a servizi e forniture.”
La tutela del debitore nel contratto è un concetto di cui si è manifestata fortemente l’esigenza a partire dalla crisi pandemica, anche se il Codice civile (che regola anche l’esecuzione dei contratti stipulati dalla pubblica amministrazione) già prevedeva rimedi ad eventi imprevisti ed imprevedibili e a tutela del sinallagma contrattuale.
Codice civile – Art. 1463 – “Nei contratti con prestazioni corrispettive, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta non può chiedere la controprestazione, e deve restituire quella che abbia già ricevuta, secondo le norme relative alla ripetizione dell’indebito.”
Codice civile – Art. 1467 –“ Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall’articolo 1458.
La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto. La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto”.
Codice civile – Art. 1664 – Qualora per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificati aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d’opera, tali da determinare un aumento o una diminuzione superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto, l’appaltatore o il committente possono chiedere una revisione del prezzo medesimo. La revisione può essere accordata solo per quella differenza che eccede il decimo.”
Il nuovo Codice dei contratti disciplina compiutamente la materia, anche trasfondendo nel diritto amministrativo principi e contenuti civilistici.
Si è, quindi, passati con il D,Lgs. N. 36/2023 da norme di natura emergenziale ad una disciplina strutturale che si fonda sull’obbligo generale di rinegoziazione dei contratti pubblici squilibrati, da cui discendono anche l’obbligo delle clausole di revisione dei prezzi nei contratti di lavori, servizi e forniture.
In particolare, i riferimenti normativi sono i seguenti:
Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36
Art. 9. (Principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale)
“1. Se sopravvengono circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea, all’ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato e tali da alterare in maniera rilevante l’equilibrio originario del contratto, la parte svantaggiata, che non abbia volontariamente assunto il relativo rischio, ha diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali. Gli oneri per la rinegoziazione sono riconosciuti all’esecutore a valere sulle somme a disposizione indicate nel quadro economico dell’intervento, alle voci imprevisti e accantonamenti e, se necessario, anche utilizzando le economie da ribasso d’asta.
2. Nell’ambito delle risorse individuate al comma 1, la rinegoziazione si limita al ripristino dell’originario equilibrio del contratto oggetto dell’affidamento, quale risultante dal bando e dal provvedimento di aggiudicazione, senza alterarne la sostanza economica.
3. Se le circostanze sopravvenute di cui al comma 1 rendono la prestazione, in parte o temporaneamente, inutile o inutilizzabile per uno dei contraenti, questi ha diritto a una riduzione proporzionale del corrispettivo, secondo le regole dell’impossibilità parziale.
4. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono l’inserimento nel contratto di clausole di rinegoziazione, dandone pubblicità nel bando o nell’avviso di indizione della gara, specie quando il contratto risulta particolarmente esposto per la sua durata, per il contesto economico di riferimento o per altre circostanze, al rischio delle interferenze da sopravvenienze.
5. In applicazione del principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale si applicano le disposizioni di cui agli articoli 60 e 120.
Art. 60 (Revisione prezzi)
1. Nei documenti di gara iniziali delle procedure di affidamento è obbligatorio l’inserimento delle clausole di revisione prezzi riferite alle prestazioni oggetto del contratto.
2. Queste clausole non apportano modifiche che alterino la natura generale del contratto o dell’accordo quadro; si attivano al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva, che determinano:
a) una variazione del costo dell’opera, in aumento o in diminuzione, superiore al 3 per cento dell’importo complessivo e operano nella misura del 90 per cento del valore eccedente la variazione del 3 per cento applicata alle prestazioni da eseguire;
b) una variazione del costo della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiore al 5 per cento dell’importo complessivo e operano nella misura dell’80 per cento del valore eccedente la variazione del 5 per cento applicata alle prestazioni da eseguire.
2-bis. Per gli appalti di servizi e forniture, resta ferma la facoltà di inserire nel contratto, oltre alle clausole di cui al comma 1, meccanismi ordinari di adeguamento del prezzo del contratto all’indice inflattivo convenzionalmente individuato tra le parti. In tale ipotesi, l’incremento di prezzo riconosciuto in virtù dei meccanismi ordinari di adeguamento del prezzo del contratto non è considerato nel calcolo della variazione del costo del servizio o della fornitura rilevante, ai sensi del comma 2, lettera b), ai fini dell’attivazione delle clausole di revisione prezzi.
3. Ai fini della determinazione della variazione dei costi e dei prezzi di cui al comma 1, si utilizzano i seguenti indici sintetici: con riguardo ai contratti di lavori, gli indici sintetici individuati ai sensi del comma 4-quater; con riguardo ai contratti di servizi e forniture, gli indici, anche disaggregati, dei prezzi al consumo, dei prezzi alla produzione dell’industria e dei servizi e gli indici , anche disaggregati, delle retribuzioni contrattuali orarie.
4. Con provvedimento adottato dal Ministero dell’infrastrutture e dei trasporti, sentito l’ISTAT, sono adottati i singoli indici di costo delle lavorazioni, sulla base delle tipologie omogenee di cui alla tabella A dell’allegato II.2-bis, per la determinazione degli indici sintetici individuati ai sensi del comma 4-quater.
4-bis. Gli indici di prezzo di cui al comma 3, lettera b), sono pubblicati, unitamente alla relativa metodologia di calcolo, sul portale istituzionale dell’ISTAT in conformità alle pertinenti disposizioni normative europee e nazionali in materia di comunicazione e diffusione dell’informazione statistica ufficiale.
4-ter. In relazione agli appalti di servizi e forniture che, in ragione dei settori di riferimento, dispongono di specifici indici di determinazione della variazione del prezzo, resta ferma la possibilità di fare riferimento ai medesimi indici anche in sostituzione di quelli previsti dal comma 3, lettera b). Le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano agli appalti di servizi e forniture il cui prezzo è determinato sulla base di una indicizzazione.
4-quater. L’allegato II.2-bis disciplina le modalità di applicazione delle clausole di revisione dei prezzi, tenuto conto della natura e del settore merceologico dell’appalto, e degli indici disponibili e ne specifica le modalità di corresponsione, anche in considerazione dell’eventuale ricorso al subappalto. (….)”
Art. 120. (Modifica dei contratti in corso di esecuzione)
“1. Fermo quanto previsto dall’articolo 60 per le clausole di revisione dei prezzi, i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti, sempre che, nelle ipotesi previste dalle lettere a) e c), nonostante le modifiche, la struttura del contratto o dell’accordo quadro e l’operazione economica sottesa possano ritenersi inalterate:
(….)
2) gli eventi naturali straordinari e imprevedibili e i casi di forza maggiore che incidono sui beni oggetto dell’intervento; (…)
Art. 121. (Sospensione dell’esecuzione)
“1. Quando ricorrano circostanze speciali, che impediscono in via temporanea che i lavori (anche servizi e forniture) procedano utilmente a regola d’arte, e che non fossero prevedibili al momento della stipulazione del contratto, il direttore dei lavori può disporre la sospensione dell’esecuzione del contratto, compilando il verbale di sospensione, che è inoltrato, entro cinque giorni, al RUP.
(…).
4. Fatta salva l’ipotesi del secondo periodo del comma 3, la sospensione è disposta per il tempo strettamente necessario. Cessate le relative cause, il RUP dispone la ripresa dell’esecuzione e indica il nuovo termine contrattuale.
5. Qualora la sospensione, o le sospensioni, durino per un periodo di tempo superiore a un quarto della durata complessiva prevista per l’esecuzione dei lavori stessi, o comunque quando superino sei mesi complessivi, l’esecutore può chiedere la risoluzione del contratto senza indennità; se la stazione appaltante si oppone, l’esecutore ha diritto alla rifusione dei maggiori oneri derivanti dal prolungamento della sospensione oltre i termini suddetti. Nessun indennizzo è dovuto all’esecutore negli altri casi.
6. Quando successivamente alla consegna dei lavori insorgano, per cause imprevedibili o di forza maggiore, circostanze che impediscano parzialmente il regolare svolgimento dei lavori, l’esecutore prosegue le parti di lavoro eseguibili, mentre si provvede alla sospensione parziale dei lavori non eseguibili, dandone atto in apposito verbale. (…)
8. L’esecutore che per cause a lui non imputabili non sia in grado di ultimare i lavori nel termine fissato può richiederne la proroga, con congruo anticipo rispetto alla scadenza del termine contrattuale. In ogni caso la concessione della proroga non pregiudica i diritti spettanti all’esecutore per l’eventuale imputabilità della maggiore durata a fatto della stazione appaltante. (…)”
Riassuntivamente, il diritto alla rinegoziazione del contratto presuppone tre condizioni, la cui sussistenza dovrà essere dimostrata dalla parte svantaggiata:
- non aver assunto volontariamente il rischio dell’evento sopravvenuto (es. l’aumento imprevedibile ed eccezionale del costo dell’energia);
- l’avvenimento sopravvenuto derivi da eventi straordinari e imprevedibili (inimmaginabili al momento della stipula);
- estraneità delle sopravvenienze all’alea contrattuale e alle normali fluttuazioni di mercato.
In sintesi, esistono più strumenti giuridici a disposizione nella contrattulistica pubblica per il ripristino del sinallagma contrattuale.
La revisione prezzi (art. 60 D. Lgs. n. 36/2023) rappresenta un primo livello di recupero di economicità prestazionale, quando questa è ancora possibile. Lo strumento è pensato per un adeguamento automatico ordinario, in presenza di dinamiche di costi fluttuanti anche in modo significativo, ma riconducibili alla fisiologia del mercato. In presenza di repentini imprevisti e rilevanti shock nei costi di produzione, il recupero di economicità ottenibile con la revisione prezzi può essere insufficiente considerato il riconoscimento parziale degli incrementi (80%) e la sua temporalità (cadenza spesso annuale di verifica revisionale).
La rinegoziazione (art. 9 D.lgs. n. 36/2023), nel presupposto del verificarsi di eventi straordinari e imprevedibili (guerra, crisi energetica), può portare a un pieno riequilibrio contrattuale mediante accordo tra le parti.
La modifica contrattuale (art. 120 D.Lgs. n.36/2023), al verificarsi di circostanze imprevedibili durante l’esecuzione, può consentire adeguamenti anche strutturali (prezzi, quantità, condizioni) purchè non venga stravolto l’impianto dell’appalto.
La sospensione (art. 121 D.Lgs. n. 36/2023), attivabile quando l’impossibilità di eseguire il contratto al verificarsi di eventi straordinari e imprevedibili (guerra, crisi energetica) è temporanea, evita responsabilità per i ritardi nell’esecuzione.
L’eccessiva onerosità della prestazione (art. 1467 C.C) per circostanze imprevedibili può innescare il meccanismo della rinegoziazione, ovvero determinare la risoluzione del contratto.
L’impossibilità sopravvenuta (art. 1463 C.C) si verifica quando la prestazione diviene oggettivamente impossibile per una causa sopravvenuta non imputabile a un comportamento colpevole delle parti e per conseguenza si addiviene allo scioglimento del contratto, venendo le parti legittimamente meno agli impegni assunti.
