Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
Avv. Anna Cristina Salzano
Con l’ordinanza n. 4327 del 29 maggio 2026, la Sezione III del Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza Plenaria due questioni interpretative centrali in tema di accesso agli atti di gara e di oscuramento delle offerte nel nuovo Codice dei contratti pubblici.
La vicenda nasce nell’ambito di una gara aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La seconda classificata impugnava l’aggiudicazione innanzi al TAR per la Lombardia, formulando contestualmente istanza di accesso agli atti ai sensi dell’art. 116 c.p.a. e dell’art. 36 d.lgs. n. 36/2023. Il TAR dichiarava l’istanza irricevibile per tardività, ritenendo applicabile il rito super-accelerato di cui all’art. 36, comma 4, con termine di dieci giorni decorrente dal 22 ottobre 2025, data in cui il ricorrente aveva ricevuto copia oscurata dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria. Il ricorso per l’accesso, proposto il 18 novembre 2025, risultava pertanto notificato oltre il predetto termine.
Il ricorrente ha contestato tale impostazione in sede di appello, deducendo, da un lato, che la comunicazione digitale dell’aggiudicazione ex art. 90 d.lgs. n. 36/2023 non era mai stata trasmessa dalla stazione appaltante che dunque aveva appreso dell’aggiudicazione soltanto consultando casualmente la piattaforma digitale, dall’altro, che la pubblicazione dell’offerta oscurata non era avvenuta spontaneamente in conformità all’art. 36, comma 1, del d.lgs. 36/2023 ma soltanto a seguito di apposita istanza, e che in nessun momento la stazione appaltante aveva dato atto delle proprie decisioni sull’istanza di oscuramento formulata dalla controinteressata.
Il Collegio, rilevato il potenziale contrasto giurisprudenziale, ha ritenuto di non poter decidere la controversia senza previamente sottoporre all’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99 c.p.a., due questioni di diritto di carattere generale e pregiudiziale.
La prima questione riguarda se il rito speciale di cui all’art. 36, comma 4, si applichi solo quando la stazione appaltante abbia integralmente rispettato il modello legale di pubblicazione e comunicazione, oppure anche quando tale modello non sia stato rispettato, spostandosi soltanto il dies a quo.
La seconda invece ha ad oggetto se la pubblicazione o ostensione di un’offerta oscurata possa integrare una decisione implicita di oscuramento, idonea a far decorrere il termine abbreviato di impugnazione.
L’art. 36 d.lgs. n. 36/2023 prevede che:
– l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali e gli atti presupposti siano resi disponibili digitale a tutti i concorrenti non definitivamente esclusi, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 90 del d.lgs. 36/2023;
– ai primi cinque classificati siano rese reciprocamente disponibili anche le rispettive offerte (comma 2);
– nella comunicazione di aggiudicazione la stazione appaltante dia atto delle decisioni assunte sulle richieste di oscuramento e che tali decisioni siano impugnabili ai sensi dell’art. 116 c.p.a. entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione (comma 3).
Su questo triplice presupposto si innesta il comma 4 dell’art. 36 citato che subordina l’impugnazione delle suddette decisioni al rispetto del rito ex art. 116 c.p.a., con il termine abbreviato di dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione. Il comma 5 tutela ulteriormente la posizione della stazione appaltante che abbia ritenuto insussistenti le ragioni di segretezza, vietando l’ostensione prima del decorso del termine per la proposizione del ricorso.
Ebbene, l’ordinanza in commento ricostruisce con particolare cura la ratio del rito speciale e i suoi presupposti di compatibilità costituzionale evidenziando che “tale rito si fonda su specifici presupposti, che ne costituiscono anche il limite di compatibilità con il diritto di difesa di cui all’articolo 24 della Costituzione, e segnatamente: a) il fatto che, contestualmente all’aggiudicazione, debbano essere “in automatico” ostese ai concorrenti classificati ai primi cinque posti in graduatoria anche le rispettive offerte (articolo 36, comma 2); b) il fatto che, qualora l’aggiudicatario abbia formulato istanze di oscuramento totale o parziale della propria offerta come previsto dal precedente articolo 35, le determinazioni assunte dalla stazione appaltante su dette istanze siano comunicate contestualmente all’aggiudicazione (articolo 36, comma 3); c) il fatto che, in tal modo, i concorrenti destinatari della comunicazione de qua siano messi in condizione di calibrare i propri ricorsi avverso le ragioni che sono state ritenute meritevoli di determinare un oscuramento totale o parziale dell’offerta aggiudicataria”.
La Sezione osserva che questi tre presupposti devono sussistere in modo sinergico e coevo: solo quando l’operatore economico abbia avuto piena contezza sia delle ragioni delle decisioni di oscuramento, sia della concreta incidenza lesiva delle parti oscurate sull’offerta, può ragionevolmente imporsi un onere reattivo abbreviato di dieci giorni; in caso contrario, si profilerebbe “l’inammissibile onere di un ricorso al buio” (in tal senso, Cons. Stato, n. 9573/2025 e n. 7898/2025; TAR Emilia-Romagna, Bologna, n. 661/2026).
In tale contesto, l’ordinanza in commento da atto della sussistenza di due orientamenti giurisprudenziali in contrasto in merito all’applicazione del rito super accelerato ex art. 36 del d.lgs. 36/2023 in assenza dei presupposti previsti dalla norma.
Il primo orientamento afferma che l’art. 36 si applica a tutte le decisioni sulle richieste di oscuramento, anche se adottate o comunicate fuori dal modello previsto dal Codice dei Contratti pubblici (in tal senso: Cons. Stato n. 2384/2025, poi richiamata da TAR Lombardia Milano n. 3620/2025 e dal TAR Piemonte n. 884/2026); tale indirizzo sostiene che la natura dell’atto impugnato non cambia per il solo fatto che la stazione appaltante abbia operato tardivamente o in modo non virtuoso, perciò il rito non dovrebbe mutare in dipendenza di un comportamento illegittimo dell’Amministrazione.
L’orientamento opposto ritiene, invece, che il rito eccezionale e super-abbreviato non possa operare fuori dai presupposti tipici fissati dalla legge. Pertanto in assenza della contestuale ostensione degli atti e della formale comunicazione delle decisioni di oscuramento non si applicherebbe l’art. 36, comma 4, ma la disciplina ordinaria dell’accesso; in tal senso il Consiglio di Stato con la sentenza n. 6620/2025 ha statuito che alla mera omissione della stazione appaltante non può attribuirsi, il significato implicito di un oscuramento integrale pena un grave vulnus al diritto di difesa.
Il secondo quesito deferito dall’ordinanza in commento all’Adunanza Plenaria ha ad oggetto se la semplice trasmissione o pubblicazione di un’offerta oscurata vale come “decisione” della stazione appaltante.
Un orientamento ritiene che l’ostensione parziale o addirittura l’assenza di ostensione equivale sostanzialmente a una decisione implicita di oscuramento, con conseguente operatività del termine breve (in tal senso TAR Marche n. 748/2025).
L’indirizzo prevalente esclude, invece, che la mera inerzia o la mera ostensione parziale equivalgano automaticamente a una decisione implicita in considerazione del fatto che l’art. 36, comma 4, riguarda le “decisioni” di cui al comma 3, non il semplice dato materiale dell’oscuramento (in tal senso: Cons. Stato n. 5547/2025, Cons. Stato n. 6620/2025, TAR Lazio Roma n. 14856/2025 e TAR Abruzzo Pescara n. 544/2025). L’art. 35, comma 4, lettera a), d.lgs. n. 36/2023 subordinerebbe, inoltre, l’esclusione del diritto di accesso a una «motivata e comprovata dichiarazione» dell’offerente. Conseguentemente, la stazione appaltante non potrebbe semplicemente recepire l’istanza della controinteressata senza svolgere un’autonoma attività di bilanciamento.
Alla luce di quanto sopra l’ordinanza in commento rappresenta un passaggio decisivo in merito alla corretta individuazione dei presupposti e dei termini di applicazione del rito super-accelerato previsto dall’art. 36, comma 4, del Codice dei Contratti Pubblici.
