Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
Avv. Stefano Cassamagnaghi
Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 5343 del 3 luglio 2026, si è pronunciato sul momento di decorrenza del termine previsto dall’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023 per impugnare le determinazioni di oscuramento delle offerte tecniche. In particolare, il Collegio ha chiarito che, nei confronti dell’aggiudicatario, il termine decadenziale di dieci giorni decorre solo dal momento in cui sorge un concreto interesse difensivo all’accesso e non dalla comunicazione dell’aggiudicazione. La pronuncia offre, inoltre, l’occasione per ribadire i rigorosi presupposti richiesti per qualificare determinate informazioni come segreto tecnico o commerciale e, conseguentemente, sottrarle all’accesso.
Come noto, il nuovo Codice dei contratti pubblici ha introdotto un sistema di accesso agli atti ispirato ai principi di trasparenza e celerità. L’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023 prevede infatti che, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, siano rese reciprocamente disponibili ai primi cinque concorrenti le rispettive offerte, unitamente alle decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle eventuali richieste di oscuramento formulate ai sensi dell’art. 35 del Codice. Il comma 4 della medesima disposizione introduce un rito super-accelerato, stabilendo che il ricorso avverso tali determinazioni debba essere notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione.
La vicenda oggetto della pronuncia in commento trae origine da una procedura di gara nella quale la stazione appaltante, contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, aveva accolto l’istanza di oscuramento presentata dalla seconda classificata, sottraendo all’accesso gran parte della relativa offerta tecnica, comprendente depliant, schede tecniche e manuali operativi. L’aggiudicataria non aveva inizialmente contestato tale decisione, non avendo alcun interesse ad accedere alla documentazione della seconda in graduatoria. Solo successivamente, a seguito dell’impugnazione dell’aggiudicazione proposta dalla seconda classificata, è sorto un concreto interesse difensivo ad ottenere l’ostensione integrale dell’offerta, al fine di predisporre le proprie difese e valutare l’eventuale proposizione di un ricorso incidentale. Il ricorso proposto ai sensi dell’art. 36 del Codice veniva tuttavia dichiarato irricevibile dal TRGA di Bolzano, il quale riteneva che il termine decadenziale di dieci giorni decorresse esclusivamente dalla comunicazione dell’aggiudicazione, indipendentemente dal momento in cui fosse sorto l’interesse ad agire.
La questione è quindi giunta all’esame del Consiglio di Stato, chiamato a stabilire se il termine previsto dall’art. 36, comma 4, possa trovare applicazione anche nei confronti dell’aggiudicatario quando, al momento della comunicazione dell’aggiudicazione, difetti un concreto interesse a contestare la decisione di oscuramento. Il Consiglio di Stato riforma la pronuncia di primo grado, osservando che il rito super-accelerato previsto dall’art. 36 è finalizzato a consentire ai concorrenti non aggiudicatari di acquisire tempestivamente la documentazione necessaria per valutare l’eventuale impugnazione dell’aggiudicazione entro il termine ordinario di trenta giorni. Tale finalità non ricorre, invece, nei confronti dell’aggiudicatario che, avendo già conseguito il bene della vita, è normalmente privo di interesse ad accedere alle offerte dei concorrenti classificatisi alle posizioni successive. Secondo il Collegio, l’interesse dell’aggiudicatario sorge solo quando l’aggiudicazione venga impugnata da un altro concorrente. È soltanto in tale momento che l’accesso alle offerte oscurate assume una concreta funzione difensiva, consentendo di predisporre efficacemente le proprie difese e di valutare l’eventuale proposizione di un ricorso incidentale .
In particolare il Consiglio di Stato ha statuito che: “Sarebbe, invero, del tutto illogico e contrastante con il principio di proporzionalità e, in generale, con i principi fondanti del diritto d’azione nel processo amministrativo, imporre all’aggiudicatario di impugnare, pena la decadenza, a prescindere dall’interesse e forse inutilmente, la decisione di oscuramento dei concorrenti che lo seguono in graduatoria entro dieci giorni dalla comunicazione, in via puramente astratta e cautelativa a fronte di un pregiudizio del tutto ipotetico. Per l’aggiudicatario l’interesse tutelato dal comma 4 dell’art. 36, di rendere effettiva la difesa e quindi di accedere ad eventuali parti illegittimamente oscurate delle offerte altrui, sorge soltanto in via incidentale e quale conseguenza della notifica del ricorso principale da parte di altro concorrente, ed è immediato soltanto nel caso in cui abbia da contestare il rigetto totale o parziale di oscuramento della propria offerta. In altri termini, l’aggiudicatario di una gara ad evidenza pubblica è titolare di un interesse legittimo oppositivo alla conservazione del “bene della vita” ad esso attribuito dalla stazione appaltante in esito al procedimento di scelta del contraente, per cui non ha e non può avere alcun interesse, in assenza di una lesione attuale, ad impugnare la determinazione amministrativa di oscuramento di altre offerte.” (Cons. Stato n. n. 5343 del 3 luglio 2026, cit.).
La pronuncia valorizza il principio dell’interesse ad agire quale presupposto indefettibile dell’azione processuale, evitando che il rito speciale previsto dall’art. 36 possa tradursi nell’onere, per l’aggiudicatario, di proporre impugnazioni meramente preventive, in assenza di una concreta lesione della propria posizione giuridica. Diversamente, si finirebbe per ammettere l’esercizio dell’azione processuale in assenza di un concreto interesse, in contrasto con i principi generali del processo amministrativo.
A sostegno di tale conclusione, il Consiglio di Stato richiama anche l’art. 42 del Codice del processo amministrativo, evidenziando come il ricorso incidentale rappresenti lo strumento processuale attraverso il quale possono essere fatte valere le domande il cui interesse nasce proprio in conseguenza della proposizione del ricorso principale. Sarebbe pertanto illogico ritenere già decorso il termine per contestare l’oscuramento quando l’interesse all’accesso non si è ancora concretizzato.
La soluzione accolta dal Consiglio di Stato si inserisce, tuttavia, in un quadro giurisprudenziale non del tutto univoco. Un diverso orientamento dei TT.AA.RR., infatti, valorizza la natura acceleratoria del rito previsto dall’art. 36, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023, ritenendo che, una volta comunicata l’aggiudicazione e rese disponibili le offerte unitamente alle determinazioni sull’oscuramento, il termine di dieci giorni operi nei confronti dei destinatari della comunicazione, compreso l’aggiudicatario (TAR Milano n. 3620/2025).
Una volta definita la questione processuale, il Collegio affronta il merito della decisione di oscuramento, cogliendo l’occasione per ribadire i principi consolidati elaborati dalla giurisprudenza in materia.
Sulla questione relativa all’oscuramento, la giurisprudenza aveva ricostruito il quadro normativo degli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023 chiarendo che l’art. 36 mira a rendere rapidamente disponibili gli atti di gara e, per i primi cinque classificati, anche le rispettive offerte; l’esclusione dall’accesso per segreti tecnici o commerciali ex art. 35, comma 4, lett. a), non opera automaticamente; l’accesso difensivo ex art. 35, comma 5, rappresenta una possibile “eccezione all’eccezione”, da bilanciare caso per caso. Secondo il Collegio, per stabilire se l’oscuramento sia legittimo è necessario: verificare se vi sia una motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente che si oppone all’ostensione; accertare se le parti oscurate integrino realmente segreti tecnici o commerciali; solo in caso positivo, valutare se il richiedente dimostri una stretta indispensabilità della documentazione ai fini della difesa in giudizio (TAR Lazio, Roma sent. n. 23049/2024).
In tale indirizzo si colloca la sentenza in commento.
In particolare, il Consiglio di Stato ricorda che la possibilità di sottrarre all’accesso parti dell’offerta tecnica costituisce un’eccezione al principio di trasparenza e deve pertanto essere interpretata in senso rigoroso e restrittivo. Non è quindi sufficiente che l’operatore economico invochi genericamente la tutela del proprio know-how o del patrimonio aziendale, essendo invece necessario dimostrare puntualmente la sussistenza dei requisiti previsti dall’art. 98 del Codice della proprietà industriale affinché determinate informazioni possano qualificarsi come segreti tecnici o commerciali. Richiamando un orientamento ormai consolidato, il Collegio ribadisce che incombe sull’operatore economico l’onere di dimostrare concretamente la natura riservata delle informazioni di cui si chiede l’oscuramento, provando che esse presentino un effettivo valore economico, siano oggetto di adeguate misure di segretezza e siano idonee a conferire un vantaggio competitivo sul mercato (ad esempio Consiglio di Stato, V, 17 luglio 2025, n. 6280).
Nel caso di specie, tale onere probatorio non è stato considerato assolto, essendosi la controinteressata limitata ad affermazioni generiche, prive di concreti riscontri. In continuità con la consolidata giurisprudenza, la sentenza afferma inoltre che non possono essere oggetto di oscuramento documenti o informazioni che non integrino un effettivo segreto tecnico o commerciale. In particolare, non sono sottraibili all’accesso gli studi già di dominio pubblico, i certificati rilasciati da autorità pubbliche e il know-how acquisito presso la medesima stazione appaltante, qualora esso riguardi procedure interne specifiche e non sia suscettibile di applicazione generale sul mercato. Viene così ribadita la prevalenza dei principi di trasparenza e par condicio, nonché dell’interesse pubblico alla tutela della concorrenza e del corretto funzionamento del mercato, rispetto a generiche allegazioni di riservatezza (Consiglio di Stato, n. 7650 del 2024; Consiglio di Stato, n. 8231 del 2025)
Sulla base di tali principi, il Consiglio di Stato accoglie l’appello, disponendo che la stazione appaltante debba procedere ad un nuovo esame dell’istanza, limitando la secretazione esclusivamente alle parti dell’offerta per le quali sia fornita concreta dimostrazione della sussistenza di un segreto tecnico, commerciale o industriale.
In conclusione, la pronuncia in commento fornisce una chiara interpretazione sull’applicazione dell’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023, stabilendo che il termine decadenziale di dieci giorni deve essere coordinato con il principio dell’interesse ad agire e non può decorrere, nei confronti dell’aggiudicatario, in assenza di un concreto interesse difensivo. Allo stesso modo, la pronuncia conferma l’orientamento consolidato in materia di oscuramento delle offerte tecniche, ribadendo che la tutela della riservatezza costituisce un’eccezione al principio di trasparenza e richiede una rigorosa dimostrazione della natura segreta delle informazioni da parte dell’operatore economico.
