Società in house e ricorso ad operatori terzi

La società in house è tenuta ad eseguire personalmente le prestazioni affidatele dall’amministrazione controllante in ragione del contratto di servizio?

Ove  possa rivolgersi al mercato,  quali regole si applicano  nell’individuazione degli operatori economici terzi per lo svolgimento (totale o parziale) di quelle prestazioni ?

Sono questi gli interrogativi a cui ha dato risposta una recente sentenza ( Tar Campania Salerno Sez I 20 aprile 2026 n.742 ) che merita attenzione non solo perché offre un quadro sistematico per le diverse forme di gestione di un servizio pubblico ma anche per chiarire le corrette modalità per il ricorso ad eventuali operatori terzi per lo svolgimento delle necessarie  attività   tracciando una distinzione fondamentale tra il sub-affidamento della società in house e quello dell’appaltatore privato.

Il quadro normativo

Ricostruendo, brevemente, la materia, l’art. 7 d.lgs. n. 36/2023 ( Codice dei contratti Pubblici ) consenta alle pubbliche amministrazioni di essere libere nello scegliere come auto organizzarsi

A’ sensi del comma 1 le modalità tradizionali sono l’autoproduzione o l’esternalizzazione per l’esecuzione di lavori o la prestazione di beni e servizi.

Il secondo comma contempla la possibilità , adottando apposito provvedimento motivato di avvalersi per tali attività anche di una società in house , nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 del Codice.

L’art. 16  del DLgs  19 agosto 2016 n ,175 “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”  a sua volta , al comma 7, prevede che  “Le società di cui al presente articolo sono tenute all’acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016  ( ora DL gs  36/2023 )”

Illustrato in maniera sintetica il contesto normativo di riferimento, vediamo di dare risposta agli interrogativi di partenza prendendo spunto dalla recente sentenza del Tar campano.

La Società in house ha un obbligo di autoproduzione ?

Nella vicenda oggetto della pronuncia il ricorrente evidenziava  come la società non svolge in proprio alcuna attività operativa, limitandosi a coordinare alcuni soggetti alla stessa legati da contratti di governance. Ne risulterebbe violato il principio dell’esecuzione personale delle prestazioni da parte dell’affidatario, sancito dall’articolo 119 del Dlgs 36, che consente il ricorso al subappalto ma salvaguardando il richiamato principio. Mentre nel caso di specie vi sarebbe un subappalto generalizzato delle totalità delle prestazioni, come tale contrario alla disciplina sul subappalto.

Secondo il ricorrente il modello operativo adottato nel caso di specie dalla società in house è contrario a tale principio e più in generale al modello tipico che deve caratterizzate l’azione delle stesse. Nel caso di specie la società in house è totalmente priva di mezzi e risorse per l’esecuzione delle prestazioni, che vengono integralmente affidate a soggetti terzi scelti peraltro a trattativa diretta, e quindi senza alcun ricorso a procedure a evidenza pubblica. Circostanza che dà luogo a un ulteriore profilo di illegittimità.

Questa tesi non è stata accolta dal giudice amministrativo.

Secondo il Tar infatti la società in-house è  una longa manus dell’amministrazione.

Se l’ente pubblico può appaltare servizi a terzi, può farlo anche la sua società strumentale, a patto che quest’ultima svolga mantenga in essere una propria prerogativa  che , nella fattispecie, consiste proprio nel coordinamento, controllo e governance.

La società in house, afferma il giudice amministrativo, è qualificata dalla giurisprudenza come organo o articolazione interna dell’amministrazione (Cons. Stato, Sez. V, n. 2765/2009,richiamato in sentenza); “essa esegue le prestazioni per conto dell’amministrazione come un ufficio eseguirebbe per conto dell’ente, e nessun ufficio è tenuto a svolgere tutte le attività esclusivamente con le proprie risorse.”

A questo punto si tratta ora di stabilire se le prestazioni richieste siano effettivamente assimilabili a veri e propri subappalti  e conseguentemente con quali modalità la Società possa individuare gli operatori cui affidare le prestazioni che essa non è in grado di svolgere direttamente.

Attività del terzo come subappalto da individuarsi con gara

Il TAR riprende e sviluppa questo argomento, affermando che la società in house è legittimata ad affidare a terzi le prestazioni che non è in grado di autoprodurre, purché tale sub-affidamento non sia integrale né prevalente, in conformità con l’art. 119 del d.lgs. n. 36/2023.

La sentenza individua con precisione la differenza tra la posizione del sub-affidatario scelto dalla società in house e quella del subappaltatore scelto dall’appaltatore privato.

Mentre per quest’ultimo, la libertà di scelta del subappaltatore è una conseguenza naturale dell’autonomia imprenditoriale, per la società in house, non essendo stata individuata attraverso una procedura concorrenziale ne consegue che la selezione dei sub-affidatari non può essere lasciata alla libera scelta imprenditoriale, perché si tratta pur sempre di gestione di risorse pubbliche.

Ecco allora trovare applicazione l art. 16, comma 7, del d.lgs. n. 175/2016, che impone alle società in house l’applicazione del codice dei contratti pubblici per i propri affidamenti a valle e quindi l’esperimento di una gara per l’individuazione dell’operatore/subappaltatore.

Si tratta di una lettura coerente con la ratio del sistema. L‘in house providing è un’eccezione alla regola della gara, giustificata dal controllo analogo e dall’attività prevalente; ma l’eccezione viene meno quando la società debba rivolgersi al mercato; in tal caso si riapplica la regola della gara .

La tesi del Tar Campania peraltro è in piena continuità  con la posizione delle Autorità e della giurisprudenza amministrativa.

Nella materia degli affidamenti da parte delle società in house, l’AGCM (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ) ha avuto modo di precisare che “le società in house sono soggette all’applicazione del codice dei contratti pubblici e alle procedure di gara ivi previste per il sub-affidamento di lavori,beni e servizi “ (v. recentemente anche AS 2102/2025).

Anche la giurisprudenza amministrativa (TAR Marche – Ancona, Sez. I, sentenza del 28 marzo 2025, n. 230 e dell’11 aprile 2025, n. 264 T.A.R. Marche Ancona, Sez. I,11/04/2025, n. 264) e contabile (Corte dei Conti Marche, Sez. contr., 15/01/2026, n. 4) ha confermato che: “le prestazioni di cui necessita una società in house, in quanto configurabile in termini sostanziali come organo dell’amministrazione controllante, devono essere acquisite mediante affidamenti a valle che rispettino le norme dell’evidenza pubblica”.