Certificato di parità di genere e aspetti operativi

E’ possibile attivare l’avvalimento relativamente al possesso della certificazione di parità di genere?

Nel caso di partecipazione di un raggruppamento, la certificazione deve essere posseduta da tutti i componenti o è sufficiente sia prodotta da un rappresentante?

Quelli sopra riportati sono alcuni degli interrogativi che si pongono gli operatori in occasione di una procedura d’appalto e che hanno una  importante ricaduta relativamente agli aspetti partecipativi investendo la possibilità o meno di concorrere ove non siano rispettate le condizioni poste dalla gara; il tutto avendo riguardo non solo al contesto normativo di riferimento ma anche alla posizione assunta dalla giurisprudenza in merito alle questioni sollevate.

Inquadramento normativo

L’avvalimento, istituto di derivazione eurounitaria tradizionalmente volto ad ampliare la platea dei potenziali concorrenti alle procedure di gara, consente ad un operatore economico (ausiliata) di utilizzare i requisiti di capacità economico-finanziaria, tecnica e professionale di un’altra impresa (ausiliaria). Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici ha esteso il suo ambito di applicazione disciplinando l’avvalimento “premiale” e superando le precedenti incertezze giurisprudenziali e dottrinali. L’articolo 104 del D.Lgs. n. 36/2023, infatti, consente il “prestito” di dotazioni e risorse al fine di consentire all’operatore di “migliorare la propria offerta”. Questo “cambio di impostazione” è stato interpretato come una “liberalizzazione” dell’avvalimento premiale, anche nella sua versione “pura” (cioè non correlata al contestuale prestito di requisiti), riconoscendogli un’autonoma funzione pro-concorrenziale.

Così inquadrato il contesto di riferimento , si è aperto un contrato in merito alla possibilità di ricorrere all’avvalimento premiale per sopperire alla carenza del possesso della certificazione della parità di genere di cui all’art. 46-bis del d.lgs. n. 198/2006 (c.d. Codice delle pari opportunità tra uomo e donna), al fine di migliorare la propria offerta e conseguire il punteggio tabellare previsto dalla lex specialis di gara., certificazione ora espressamente prevista dall’art 108/comma 7 del DLgs 36/2023  ( Codice dei contratti pubblici )  secondo cui:

“Al fine di promuovere la parità di genere, le stazioni appaltanti prevedono nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, il maggior punteggio da attribuire alle imprese per l’adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata dal possesso della certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198 “.

Il contrasto interpretativo

Ad avviso di un primo orientamento, la certificazione della parità di genere non può costituire oggetto di avvalimento (ved T.R.G.A. Bolzano, 20 febbraio 2025, n. 54  ; T.A.R. Campania Napoli, Sez. II, 23 maggio  2025, n. 3963 ).

Tale tesi si fonda in primo luogo sulla considerazione che la certificazione della parità di genere attiene a una condizione soggettiva  dell’operatore economico che concorre alla gara e, come tale, non può costituire oggetto di un contratto di avvalimento, non essendo assimilabile a una risorsa da mettere a disposizione di terzi.

In secondo luogo, le politiche e le misure adottate dai datori di lavoro per ridurre il divario di genere all’interno delle singole realtà aziendali non si prestano ad essere efficacemente trasferite ad altre realtà, che potrebbero presentare maggiori o minori divari in settori e aree anche del tutto diversi tra loro.

 Inoltre, anche ammettendo che esistano realtà simili o sovrapponibili, l’eventuale ausilio (in termini di consulenza o di supervisione) fornito dall’impresa ausiliaria per stabilire quali siano le politiche e le misure più adatte e idonee per superare il divario di genere presente all’interno della struttura organizzativa della società ausiliata non sortirebbe alcun effetto utile, dal momento che il legislatore riserva queste valutazioni ad appositi organismi accreditati.

Un secondo filone interpretativo  ritiene, invece, che anche la certificazione della parità di genere possa costituire oggetto di avvalimento premiale, a condizione che venga messa a disposizione dell’impresa ausiliata l’organizzazione aziendale che ha consentito al soggetto ausiliario di ottenere la certificazione (così T.A.R. Marche, Sez. I, 7 novembre 2024, n. 862 ,  T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. II, 6 giugno 2025, n. 513 ; T.A.R. Toscana, Sez. I, 10 giugno 2025, n. 1026 ).

Gli argomenti posti a fondamento di questo orientamento possono essere sintetizzati nei termini che seguono. In primo luogo, occorre considerare che l’istituto in esame, di chiara derivazione euro unitaria, mira a conseguire, nella misura più ampia possibile, l’apertura del mercato dei contratti pubblici a vantaggio non solo degli operatori economici (ivi incluse le micro, piccole e medie imprese), ma anche delle amministrazioni aggiudicatrici, ragion per cui “i giudici nazionali sono tenuti a prediligere, in sede interpretativa, anche al fine di garantire il cd. «effetto utile», le soluzioni ermeneutiche che ne consentano l’operatività o che, comunque, ne assicurino il più vasto campo di applicazione”.

 In secondo luogo, occorre tenere a mente che il nuovo Codice dei contratti pubblici, superando il divieto giurisprudenziale formatosi nella vigenza del precedente quadro normativo, ha ammesso (e persino “liberalizzato”) l’avvalimento premiale c.d. puro; da qui, la necessità di interpretare in chiave necessariamente restrittiva, anche ai sensi dell’art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale, i limiti all’operatività dello strumento, positivizzati dall’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, tra i quali non figura quello della certificazione della parità di genere.

La posizione del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato  con la decisione della Sez IV del 18 giugno 2025  n 5345 interviene sul contrasto giurisprudenziale in atto, affermando la piena ammissibilità dell’avvalimento per certificazione di parità di genere  riconoscendo e riprendendo  le argomentazioni della corrente  giurisprudenziale favorevole al riguardo.

In particolare, secondo il giudice l’art. 108, comma 7, ultimo periodo, del nuovo Codice dei Contratti Pubblici ha inteso menzionare espressamente il possesso della certificazione della parità di genere come criterio premiale di aggiudicazione. Tale disposizione si limita a imporre alle stazioni appaltanti la previsione di un criterio premiale, senza tuttavia prescriverne il necessario possesso diretto. Se il legislatore avesse inteso introdurre un divieto di avvalimento “premiale” rispetto a tale certificazione, lo avrebbe fatto in maniera espressa intervenendo nella disciplina dell’avvalimento ex art. 104.

Essendo per il Collegio tale certificazione assimilabile a quelle di qualità aziendale  la sentenza afferma peraltro la nullità del contratto di avvalimento che presenti un oggetto non determinato né determinabile, qualificando l’avvalimento della certificazione come un avvalimento tecnico-operativo (di natura premiale).

L’avvalimento, in questi casi, non deve risolversi in un espediente meramente cartolare, ma deve comportare un’effettiva e pertinente messa a disposizione di risorse dell’ausiliaria a beneficio dell’ausiliata.

Il Collegio sottolinea che l’art. 104, comma 1, secondo periodo, del D.Lgs. n. 36/2023 “prescrive a pena di nullità l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico con riguardo ad ogni tipologia di avvalimento”.

L’avvalimento “premiale” per la sua validità deve indicare, anche in modo non esattamente quantificato, le risorse umane e materiali, i protocolli organizzativi ed i piani aziendali, espressione del know-how specifico attestato dalla certificazione, messi concretamente disposizione dell’ausiliato

Il possesso della certificazione nei raggruppamenti

Delineata la posizione della giurisprudenza in merito alla effettiva possibilità di utilizzare l’istituto dell’avvalimento, si può affrontare l’ulteriore questione attinente al necessario possesso della certificazione da parte o meno di tutti i soggetti costituenti un raggruppamento.

A tale riguardo il Tar Lazio Roma, sez. II, 2 luglio 2025 n.12991 ha ritenuto non irragionevole né oscura  la previsione, nella lex specialis di gara, secondo cui l’attribuzione del punteggio premiale per il possesso della certificazione sulla parità di genere sia condizionata al possesso di tale certificazione da parte di tutte le imprese componenti una formazione plurisoggettiva.

Secondo il giudice di primo grado infatti  “tale scelta rientra nella discrezionalità della pubblica amministrazione nella fissazione dei criteri di aggiudicazione e mira a dare piena attuazione alla finalità pubblica e sociale della certificazione, assicurando che l’intera formazione dimostri sensibilità verso la parità effettiva di genere.

(ved  Consiglio di Stato, 15.11.2024, n.9177,secondo cui “Una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte,ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in subcriteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili; pertanto, il limite della discrezionalità riconosciuta all’amministrazione è segnato dalla ‘non intellegibilità’ dei criteri di valutazione delle offerte: tale non intellegibilità, però, deve essere oggettiva ed evidente ictu oculi, diversamente legittimandosi uno sconfinamento del giudice (e, mediatamente, degli stessi concorrenti attraverso le proprie censure) su una sfera di scelte tecnico-amministrative segnate, come detto, da ampia e intangibile discrezionalità”).

Volendo dare attuazione alla finalità (di interesse pubblico e sociale) per cui essa è prevista dall’art.46 bis D.Lgs.n.198/2006,non sarebbe  sensato attribuire il punteggio ad una formazione plurisoggettiva che non dimostri, nella sua interezza, la sensibilità verso la parità effettiva di genere, dal momento che, ove fosse invece posseduta solo da qualche impresa, essa da un lato non realizzerebbe compiutamente detta finalità né, come detto, arricchirebbe in qualche modo l’offerta nel suo profilo tipicamente prestazionale.

Collegato al tema è infine la questione relativa alla possibilità in un raggruppamento di procedere alla sostituzione  dell’impresa ausiliaria, prevista dall’art. 104, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023, anche per il caso di avvalimento premiale.

Secondo il Tar Lazio  ( ved sentenza n.12991/26 citata )  tale possibilità è preclusa in quanto applicabile esclusivamente nell’ambito dell’avvalimento “qualificante” (per il possesso di requisiti di partecipazione o generali), e non nell’avvalimento “premiale” (per il miglioramento dell’offerta).

“ Ammettere la sostituzione nell’avvalimento premiale violerebbe i principi di par condicio, autoresponsabilità e divieto di modifica postuma dell’offerta, consentendo una sanatoria dell’irregolarità dell’offerta originaria. La sostituzione è giustificata dal principio di proporzionalità solo quando il concorrente non dispone di mezzi per verificare adeguatamente la correttezza della dichiarazione resa dall’ausiliaria in merito a requisiti di accesso.”