Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
Avv. Maria Ida Tenuta
La recente sentenza del TAR Emilia Romagna – Bologna, Sez. I, del 17 giugno 2026, n. 1186 si è occupata di individuare la durata dell’effetto escludente dalle procedure di gara nel caso in cui la sentenza di condanna definitiva per uno dei reati che comportano l’esclusione automatica ai sensi dell’art. 94 D.Lgs. 36/2023, preveda anche la durata della pena accessoria dell’incapacità di contrattare con la Pubblica Amministrazione.
Com’è noto, l’ art. 94 del D.Lgs n. 36 del 2023 – recante “cause di esclusione automatica”-, per quanto di interesse, dispone che “…è causa di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile per uno dei seguenti reati: (…); b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all’articolo 2635 del codice civile.”
L’art. 96 – recante “disciplina dell’esclusione” – prevede, al comma 1, che “1. Salvo quanto previsto dai commi 2, 3, 4, 5 e 6, le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95”; ai successivi commi 8 e 9 dispongono, rispettivamente, che “8. Se la sentenza penale di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, la condanna produce effetto escludente dalle procedure d’appalto:
a) in perpetuo, nei casi in cui alla condanna consegue di diritto la pena accessoria perpetua, ai sensi dell’articolo 317-bis, primo comma, primo periodo, del codice penale, salvo che la pena sia dichiarata estinta ai sensi dell’articolo 179, settimo comma, del codice penale;
b) per un periodo pari a sette anni nei casi previsti dall’articolo 317-bis, primo comma, secondo periodo, del codice penale, salvo che sia intervenuta riabilitazione;
c) per un periodo pari a cinque anni nei casi diversi da quelli di cui alle lettere a) e b), salvo che sia intervenuta riabilitazione. Nei casi di cui alle lettere b) e c) del comma 8, se la pena principale ha una durata inferiore, rispettivamente, a sette e cinque anni di reclusione, l’effetto escludente che ne deriva si produce per un periodo avente durata pari alla durata della pena principale”.
Tali ultime previsioni – che sostanzialmente ricalcano la disciplina precedente di cui all’art. 80 del D.Lgs n. 50/2016, commi 10 e 10 bis – disciplinano la durata dell’effetto escludente dalla procedura d’appalto della sentenza di condanna nel caso in cui la sentenza medesima non fissi (essa stessa) la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la Pubblica Amministrazione.
La questione giuridica posta all’attenzione del Collegio è stabilire se – nel silenzio del Codice – laddove la sentenza stabilisca la durata della pena accessoria dell’incapacità di contrattare con l’Amministrazione, la durata dell’esclusione dalle procedure di gara del concorrente coincida con quella indicata dalla sentenza per la pena accessoria oppure se sul punto sussiste un margine di discrezionalità da parte dell’Amministrazione.
Nella fattispecie esaminata dal Collegio, nell’ambito di una procedura negoziata, indetta ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. d), del D.Lgs. n. 36/2023, per l’affidamento dei lavori di ripristino e miglioramento sismico di taluni edifici pubblici, l’aggiudicataria veniva esclusa dalla gara ai sensi dell’art. 96 D.Lgs. 36/2023 atteso che il socio accomandatario e amministratore della società, era stato condannato, a seguito di sentenza divenuta irrevocabile, per il reato di turbata libertà degli incanti tentato, ex art. 53, 353 c.p. e alla pena accessoria dell’incapacità di contrarre con la Pubblica Amministrazione per una durata pari a 1 anno.
Secondo la stazione appaltante, anche se la durata della pena accessoria della incapacità a contrarre con la PA, stabilita nella sentenza di condanna era decorsa, ciò che avrebbe assunto valore escludente sarebbe la condanna definitiva per il reato di turbativa d’asta come prevista dall’articolo 94 comma 1 quale fattispecie di causa automatica di esclusione.
L’aggiudicatario ha impugnato il provvedimento di esclusione lamentando la violazione, da parte della Stazione Appaltante, dell’art.96, commi 8 e 9, del D.Lgs. n. 36/2023, il quale – disciplinando l’ipotesi in cui la sentenza penale definitiva non fissi la durata della pena accessoria dell’incapacità di contrattare – avrebbe perimetrato temporalmente la rilevanza escludente delle condanne definitive, sottraendo tale profilo a valutazioni discrezionali dell’Amministrazione. Secondo la ricorrente, a maggior ragione, nel caso in cui la sentenza abbia espressamente determinato la durata della pena accessoria dell’incapacità di contrattare con la Pubblica Amministrazione, l’effetto escludente non potrebbe che ritenersi circoscritto al periodo di efficacia della pena accessoria medesima, periodo ampiamente decorso nel caso in esame al momento della partecipazione alla gara.
Il TAR adito, con la sentenza in commento, ha accolto il ricorso.
Il Collegio ha statuito che, nel caso in cui sia la stessa sentenza penale di condanna a fissare la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la Pubblica Amministrazione, l’effetto escludente dalle procedure d’appalto prodotto dalla sentenza di condanna coincide con la durata della pena accessoria ivi stabilita.
In particolare, il TAR ha statuito che i commi 8 e 9 dell’art. 96 D.Lgs. 36/2023: “…disciplinano la durata dell’effetto escludente dalla procedura d’appalto della sentenza di condanna nel caso in cui la sentenza medesima non fissi (essa stessa) la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.
Stante il chiaro tenere letterale di dette previsioni, appare, dunque, del tutto ragionevole ritenere che, nel caso in cui – diversamente da quanto previsto e disciplinato dai suddetti commi 8 e 9 – sia la stessa sentenza penale di condanna a fissare la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, l’effetto escludente dalle procedure d’appalto prodotto dalla sentenza di condanna coincida – quanto alla sua durata – con la durata della pena accessoria ivi stabilita.
Del resto, coerente con tale quadro interpretativo si pone la stessa previsione del comma 9 dell’art. 96, per il quale, nei casi di cui alle lettere b) e c) del precedente comma 8, se la pena principale stabilita in sentenza ha una durata inferiore, rispettivamente, a sette e cinque anni di reclusione, l’effetto escludente che ne deriva si produce per un periodo avente durata pari alla durata della pena principale.
Diversamente opinando e cioè aderendo all’interpretazione fornita dalla Stazione appaltante, si potrebbe, ipoteticamente, giungere alla irragionevole conclusione di attribuire – a una condanna definitiva di cui al comma 1 dell’art. 94 – una portata escludente sostanzialmente perpetua quando la pena accessoria interdittiva sia stata espressamente determinata dal giudice nella stessa sentenza e a una portata escludente temporalmente limitata – secondo la disciplina di cui ai commi 8 e 9 dell’art. 96,- nel caso in cui la sentenza – per il medesimo reato – non abbia espressamente fissato la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.
Del resto, come evidenziato in ricorso, anche la giurisprudenza formatasi sull’art. 80, commi 10 e 10 bis del D.Lgs n. 50/2016 – disposizioni, come detto, sostanzialmente riprese dai commi 8 e 9 dell’art. 96 del D.Lgs n. 36/2023 – aveva evidenziato l’irrilevanza, ai fini dell’esclusione automatica, di una condanna con pena accessoria di incapacità a contrarre i cui effetti interdittivi erano cessati ben prima della procedura di gara (TAR Lazio, Roma, sez. II, 6 luglio 2020, n. 7742).
Ebbene, nel caso in esame è pacifico tra le parti che la durata della pena accessoria (così come di quella principale) di cui alla sentenza di condanna, divenuta irrevocabile il 31.5.2022, fosse decorsa in relazione alla gara in questione, come riconosciuto dalla stessa Stazione Appaltante nel provvedimento di esclusione, con la conseguenza che la causa escludente di cui alla citata sentenza aveva perso rilevanza. Proprio per tale ragione -perdita di rilevanza della condanna, essendo esaurito il periodo di incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione …” (TAR Emilia Romagna-Bologna, sent. n. 1186/2026 cit.).
In conclusione, la sentenza in commento fissa i seguenti principi: i) l’art. 96, commi 8 e 9, del D.Lgs. n. 36/2023, disciplina l’ipotesi in cui la sentenza penale definitiva non fissi la durata della pena accessoria dell’incapacità di contrattare, individuando temporalmente la rilevanza escludente delle condanne definitive; ii) nel caso in cui la sentenza penale definitiva abbia invece espressamente determinato la durata della pena accessoria dell’incapacità di contrattare con la Pubblica Amministrazione, l’effetto escludente dalle procedure di gara corrisponde al periodo di efficacia della pena accessoria indicato nella sentenza stessa.
