Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
Avv. Maria Ida Tenuta
La recente sentenza del TAR Calabria-Catanzaro n. 190 del 6 febbraio scorso si è occupata dell’istituto dell’avvalimento, come disciplinato dall’art. 104 del D.Lgs. 36/2023, sotto vari profili, tra cui quello – qui di interesse – dell’onerosità del contratto stesso ed in particolare dell’irrisorietà del corrispettivo previsto.
Come noto, durante la vigenza del D.Lgs. 50/2016 la giurisprudenza amministrativa aveva affermato la necessaria onerosità del contratto di avvalimento, per cui sarebbe nullo il contratto di avvalimento che non preveda un corrispettivo espresso o dal quale non emerga un interesse direttamente o indirettamente patrimoniale dell’impresa ausiliaria, che deve essere comunque accertato, non essendo legittima l’esclusione automatica per assenza o incongruità del corrispettivo.
Ed infatti, l’Adunanza plenaria 4 novembre 2016, n. 23 aveva affermato che il contratto di avvalimento è un contratto tipicamente oneroso e, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità.
La ratio risiede nel fatto che l’onerosità del contratto è ritenuta indice della effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria a favore della concorrente, e, per questo, tale onerosità risulta idonea (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle risorse che spesso circondano il ricorso all’avvalimento per l’acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente (ex multis Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1074).
L’art. 104 D.Lgs. 36/2023 prevede che: “Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria,” quindi pare non imporne la patrimonialità.
Dalla lettera della disposizione sembrerebbe, dunque, che il principio di necessaria onerosità del contratto di avvalimento è stato attenuato nel senso che laddove non venga previsto il corrispettivo/prezzo del contratto debba essere indagato e valutato, di volta in volta, se sussiste un “diverso interesse”, proprio dell’impresa ausiliaria, che lo legittimi.
Quid iuris se il contratto sia oneroso ma il corrispettivo sembri o risulti irrisorio?
Ci si chiede dunque se, alla luce dell’art. 104 cit., il Giudice debba entrare nel merito della valutazione del corrispettivo, accertandone la congruità, e se qualora sembri irrisorio, debba valutare e ricercare la sussistenza di un “diverso interesse” dell’impresa ausiliaria o se debba verificare solo se l’accordo abbia natura patrimoniale.
La sentenza in commento si occupa proprio di tale tematica.
Nel caso di specie, il ricorrente ha impugnato, sotto vari profili, l’aggiudicazione relativa ad una procedura di gara indetta per l’affidamento dell’intervento di adeguamento sismico di un edificio scolastico.
In particolare, il ricorrente ha formulato diverse censure in merito al contratto di avvalimento presentato dall’aggiudicatario, affermando – tra le altre – che il corrispettivo sarebbe irrisorio e ciò denoterebbe una mancanza di causa e dunque la nullità del contratto stesso.
Il TAR ha respinto il ricorso.
In merito alla censura di invalidità del contratto di avvalimento per asserita irrisorietà del corrispettivo, il TAR evidenzia che, come osservato in giurisprudenza, la previsione del corrispettivo resta sottratta al sindacato giurisdizionale “…al punto che si è ammessa in giurisprudenza la validità di contratti di avvalimento privi di clausole sul prezzo, purché connotati dalla patrimonialità delle prestazioni oggetto delle obbligazioni” e sulla base di tali parametri, esaminato il contratto, il Collegio conclude per la non irrisorietà dello stesso.
In particolare, la sentenza in commento ha così statuito: “Innanzi tutto occorre evidenziare che, come osservato in giurisprudenza, la previsione del corrispettivo resta sottratta al sindacato giurisdizionale (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 20 novembre 2023, n. 9904), al punto che si è ammessa in giurisprudenza la validità di contratti di avvalimento privi di clausole sul prezzo, purché connotati dalla patrimonialità delle prestazioni oggetto delle obbligazioni… omissis… A fronte delle suvviste pattuizioni, il contratto non risulta presentare un importo irrisorio, tenuto peraltro conto che non può darsi ingresso ad un sindacato del giudice sulla congruità o meno del corrispettivo contrattuale, in quanto ciò violerebbe l’autonomia negoziale delle parti, libere di determinare i termini dell’accordo ove non risultino intercettate e violate previsioni normative inderogabili.”.
La sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, sent. 20 novembre 2023, n. 9904, richiamata dal TAR e resa sotto la vigenza del D.Lgs. 50/2016, aveva affermato che l’inesistenza o l’ammontare del corrispettivo può costituire “…un elemento indiziante della portata puramente “cartolare” del prestito, ma, una volta esclusa tale eventualità alla stregua delle obbligazioni reciprocamente assunte dalle parti contraenti, la previsione del corrispettivo resta sottratta al sindacato giurisdizionale, tanto è vero che si è ammessa in giurisprudenza la validità di contratti di avvalimento privi di clausole sul prezzo, purché connotati dalla patrimonialità delle prestazioni oggetto delle obbligazioni (sentenza del Cons. Stato, V, 24 maggio 2022, n. 4116)”.
Il TAR conclude per la non irrisorietà del corrispettivo previsto dal contratto di avvalimento in quanto dall’esame delle clausole contrattuali emergerebbe la natura patrimoniale del contratto stesso.
In buona sostanza, a fronte di un’asserita irrisorietà del corrispettivo del contratto di avvalimento, il TAR dunque non attinge alla novità contenuta nell’art. 104 cit. accertando la sussistenza di un diverso interesse dell’ausiliario, ma la valutazione sul corrispettivo ha comunque – e solo – per oggetto la patrimonialità delle obbligazioni contenute nel contratto, in continuità con la giurisprudenza formatasi sotto la vigenza del D.Lgs. n. 50/2016.
Secondo tale interpretazione lo stesso art. 104 D.Lgs. 36/2023 che prevede che “Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse proprio dell’impresa ausiliaria”, appare doversi leggere nel senso che tale “interesse proprio” debba comunque avere natura patrimoniale (diretta o indiretta).
