No all’accesso agli atti “esplorativo”

pubblicato il: 17 Gennaio 2022

L’accesso agli atti su documentazione relativa a segreti tecnici o commerciali va consentito, secondo i più recenti pronunciamenti giurisdizionali,  solo ad avvenuta instaurazione di un giudizio inerente gli atti di gara

La tutela della riservatezza prevale sulla conoscenza di contenuti di offerta “sensibili”, anche se tale conoscenza può essere indispensabile per valutare l’interesse ad agire in giudizio.   Purchè  la documentazione secretata sia effettivamente “sensibile”.

La  questione del bilanciamento tra diritto all’accesso agli atti e diritto alla riservatezza sui segreti tecnico-commerciali è oggetto di ricorrenti pronunciamenti giurisprudenziali. Il giudice, presa visione dei contenuti di offerta di cui è richiesta la secretazione, decide nel merito. 

Ai sensi dell’articolo 21 della direttiva 2014/24/UE le stazioni appaltanti sono tenute, salvo diversa ed espressa previsione nazionale od eurocomunitaria, a non rivelare “informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte”.

L’articolo 53 del D.Lgs. n. 50 del 2016 prevede che sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. In tali casi è l’accesso al concorrente è consentito ai soli fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.

Il Bando tipo n. 1 novembre 2021 dell’ANAC prevede quanto segue: “(….) [Facoltativo] L’operatore economico allega una dichiarazione firmata contenente i dettagli dell’offerta coperti da riservatezza, argomentando in modo congruo le ragioni per le quali eventuali parti dell’offerta sono da segretare. Il concorrente a tal fine allega anche una copia firmata della relazione tecnica adeguatamente oscurata nelle parti ritenute costituenti segreti tecnici e commerciali. Resta ferma, la facoltà della stazione appaltante di valutare la fondatezza delle motivazioni addotte e di chiedere al concorrente di dimostrare la tangibile sussistenza di eventuali segreti tecnici e commerciali.”

Diritto d’accesso: cosa si deve intendere per segreto tecnico – commerciale

La secretazione di  contenuti dell’offerta a danno di chi, in base ad elementi  della medesima,  potrebbe eventualmente vantare un interesse qualificato a contestare una aggiudicazione, impone che la qualificazione di “segreto tecnico o commerciale” sia stringente e la concreta fattispecie sia caratterizzata da rigorosa effettività.

Con le sentenze del Consiglio di Stato n. 64/2020 e n. 4220/2020 viene esplicitato il concetto di segreto tecnico-commerciale, prevedendo l’esclusione dell’ostensibilità delle specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il c.d. know how). Si tratta dell’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività di impresa che caratterizzano la singola impresa nel mercato aperto alla concorrenza.

Si evidenzia come del diritto di accesso non si può fare un uso emulativo, al solo scopo di venire in possesso delle specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri.

Secondo il TAR Lazio (sentenza n. 9363/2021),   nel valutare l’effettiva sussistenza di un segreto tecnico-commerciale la P.A. non può discostarsi dalla definizione contenuta nel Codice della proprietà Industriale, che, ai fini della tutela, richiede che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate (Cons. Stato Sez. V, 07/01/2020, n. 64).

Ciò in quanto “nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, perché è del tutto fisiologico che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali, e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela. La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve invece essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che [.] sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza”.

Sul punto Il TAR Milano, con sentenza n. 1121/2019 si esprime come segue. In primo luogo, osserva il Collegio che, nel caso di che trattasi,  le affermazioni poste a motivazione del diniego all’accesso, volte a comprovare la sussistenza di “segreti tecnici o commerciali” che dovrebbero prevalere sul diritto alla difesa in giudizio della ricorrente, sono apodittiche, generiche, e pertanto, non minimamente motivate, laddove invece, l’esclusione dall’accesso “presuppone la puntuale dimostrazione che le informazioni richieste siano coperte dal segreto” (TAR Cagliari, 26.10.2015 n. 1081).

Analogamente, in caso di diniego su un’istanza di accesso, l’Amministrazione ha l’onere di rappresentare quali sono le specifiche ragioni di tutela del segreto industriale e commerciale custodito negli atti di gara, in riferimento a precisi dati tecnici (TAR Catania, 30.8.2016 n. 2192), conseguendone l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, che si sono invece limitati a recepire acriticamente le richieste della controinteressata, come detto, a loro volta sostanzialmente prive di motivazione.

L’Amministrazione può operare con il parziale oscuramento di atti (Consiglio di Stato, sez. III, 16.07.2018 n. 4312), mediante cancellature od omissis, su richiesta della controinteressata (TAR Napoli, 25.03.2010 n. 1657).

ACCESSO ALL’ OFFERTA TECNICA AI FINI DELLA DIFESA IN GIUDIZIO – COLLEGAMENTO TRA INTERESSE E DOCUMENTO –

TAR Roma, 13.12.2021 n. 12861

“L’art. 53 D.lgs. 50/2016 fa soccombere il diritto di accesso rispetto a informazioni che rappresentano il nucleo dell’offerta tecnica avanzata dagli operatori economici e che esprimono il c.d. know how aziendale, ossia quel bagaglio di conoscenze di natura principalmente tecnica che permette di distinguere e, quindi, apprezzare l’offerta di un operatore rispetto a quella di altro operante nello stesso settore.
In questo caso, quindi, la necessità di tutelare la ricchezza imprenditoriale degli operatori economici suscettibile di essere sottratta dai propri competitors giustifica la scelta legislativa.
Tuttavia, anche tale deroga trova un limite ultimo, rappresentato dalla necessità di assicurare il piano esercizio del proprio diritto di difesa. Ai sensi dell’ultimo comma, infatti, in relazione alle ipotesi di cui al comma 5 lett. A), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.
Infatti, nel previsto bilanciamento tra accesso e riservatezza, l’accesso (alle informazioni contenenti segreti tecnici o commerciali) è comunque consentito “ai fini della difesa in giudizio” degli interessi vantati dal concorrente in relazione alla procedura di affidamento del contratto pubblico. L’ostensione in tale ipotesi è, quindi, ammessa nei soli limiti della necessità della documentazione richiesta ai fini dell’esercizio della tutela in sede giudiziale – anche evocata in termini di “stretta indispensabilità” – ponendo il comma 6 dell’art. 53, d.lgs. n. 50/2016 una condizione più stringente rispetto a quanto previsto in via generale dagli artt. 22 e ss., l. n. 241/1990 (richiedenti viceversa un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti), essendo necessario l’accertamento della sussistenza del nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate (Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2019, n. 7743; 7 gennaio 2020 n. 64).
Peraltro, la giurisprudenza ha anche chiarito che la legittimazione all’accesso non può essere valutata facendo riferimento alla legittimazione della pretesa sostanziale sottostante, ma ha consistenza autonoma, indifferente allo scopo ultimo per cui viene esercitata, sicché, una volta accertato il collegamento tra l’interesse e il documento, ogni ulteriore indagine sull’utilità ed efficacia del documento stesso in prospettiva di tutela giurisdizionale ovvero sull’esistenza di altri strumenti di tutela eventualmente utilizzabili è del tutto ultronea (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1664).

Nel caso in esame la società istante si è aggiudicata il secondo posto nella graduatoria finale e ha dichiarato di voler impugnare gli esiti della procedura di gara dinnanzi al Tribunale competente. A questo fine le risulta indispensabile conoscere le ragioni che hanno portato a riconoscere alla vincitrice un punteggio maggiore rispetto a quello attribuitole con riferimento ad alcuni criteri di selezione.

In particolare, la ricorrente ha domandato di conoscere l’unità locale (ovvero base di partenza) e l’idoneità della medesima a garantire il servizio ed i tempi di intervento; l’effettivo impiego dell’unità di personale indicata per lo svolgimento del servizio, con richiesta di apposita indicazione e specificazione del personale addetto allo svolgimento del servizio; i mezzi indicati per lo svolgimento del servizio, (….).  A questo proposito, si ritiene di aderire a quell’orientamento giurisprudenziale a mente del quale le indicazioni relative all’ubicazione dei centri logistici e all’individuazione dei mezzi di trasporto utilizzati non rappresentano informazioni suscettibili – se divulgate – di compromettere il know-how aziendale e non possono, quindi, essere segretate a discapito dell’esercizio del diritto di difesa (cfr. Cons. Stato, Sez. V., Ordinanza n° 2150 del 27/3/2020).”

sulla “indispensabilita’”  dell’accesso e relazione tra interesse e documento

Consiglio di Stato, sez. III, 31.05.2021 n. 4158

“Al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali dell’offerta tecnica del concorrente ad una gara pubblica, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio, ovvero la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso (Cons. Stato, sez. III, n. 6083/2018; id., sez. V , n. 6463/2020 e 1451/2020).”

Consiglio di Stato, sez. III, 13.07.2021 n. 5286

“Deve preliminarmente osservarsi che la giurisprudenza che si è occupata del tema (compresa quella citata nella sentenza appellata: Consiglio di Stato, Sez. V. n. 64 del 7 gennaio 2020) ha avuto modo di precisare che “la legge non pone una regola di esclusione (dell’esercizio del diritto di accesso in relazione ai documenti dell’offerta inerenti ai segreti tecnici e commerciali dell’offerente, n.d.e.) basata su una presunzione assoluta valevole ex ante, ma impone un valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato «l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto» (cfr. art. 53, ult. cpv. cit.). Del resto, l’accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di «difesa in giudizio»: previsione più restrittiva di quella dell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, V, 9 dicembre 2008, n. 6121). Ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio. In particolare, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza appellata, la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come l’impresa seconda graduata, concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia” (tale indirizzo interpretativo è stato ribadito, più di recente, con la sentenza della medesima Sezione n. 6463 del 26 ottobre 2020, con la quale è stato chiarito che “la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia. Ciò posto, nel caso di specie non è revocabile un dubbio che l’appellante avesse un interesse concreto e qualificato a verificare il tenore dell’offerta tecnica della controinteressata, proprio in considerazione della pendenza dei giudizi reciprocamente attivati avverso l’aggiudicazione e la successiva revoca”).”
Dalle sentenze citate si evince quindi il principio secondo cui, nella specifica materia de qua, il discrimine tra interesse emulativo/esplorativo, insufficiente a giustificare la deroga all’esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali della concorrente incorporati nella documentazione relativa all’offerta tecnica, ed interesse genuinamente difensivo, atto secundum legem a superare la suddetta barriera opposta dal legislatore al soddisfacimento dell’interesse ostensivo, coincide con l’avvenuta (o meno) instaurazione di un giudizio inerente agli atti della gara cui l’istanza di accesso si riferisce: conclusione che, ad avviso della Sezione, è coerente con la formulazione testuale della clausola derogatrice (art. 53, comma 6, d.lvo n. 50/2016: “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”), la quale subordina l’interesse ostensivo prevalente alla sussistenza di una correlazione strumentale tra l’accesso e la difesa in giudizio degli interessi che innervano la posizione di concorrente nell’ambito di una procedura di affidamento, quale non può non trovare concreta ed attuale dimostrazione nella avvenuta instaurazione di un giudizio avverso gli atti lesivi di quella procedura.”

SULLA SECRETAZIONE DECIDE L’ORGANO GIUDICANTE

Consiglio di Stato  Ordinanza n.7173 del 26.10.2021

(….) Per quanto concerne, invece, la questione della “presenza, all’interno dell’offerta tecnica, di eventuali segreti tecnici commerciali non divulgabili, ai sensi dell’art. 53, comma 5 lett. a) del codice dei contratti pubblici, giusta motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente”, la Sezione, richiamato l’orientamento della Corte di Giustizia secondo cui “l’organismo competente a conoscere dei ricorsi deve necessariamente poter disporre di tutte le informazioni necessarie per essere in grado di decidere con piena cognizione di causa, ivi comprese le informazioni riservate e i segreti commerciali” (Corte di Giustizia, 14/2/2008 in causa C-450/06)”, ha ordinato il deposito in giudizio dell’offerta tecnica nella sua integralità, affinché la stessa venisse posta a disposizione del giudice, con la precisazione che tale deposito sarebbe dovuto avvenuto “cartaceamente, in modo riservato e in busta chiusa”, laddove la medesima offerta avesse contenuto “informazioni che l’offerente abbia qualificato “segreto tecnico o commerciale””.

Quindi, la Sezione ha dato mandato alla segreteria di provvedere ad oscurare “le sole parti che secondo le comprovate dichiarazioni della controinteressata costituiscono segreto tecnico o commerciale, prima di porre il documento telematicamente a disposizione dell’appellante e di tutti gli altri contraddittori”.

Con la successiva ordinanza n. 5620 del 30 luglio 2021, emessa all’esito della camera di consiglio del 29 luglio 2021, la Sezione si è pronunciata sull’opposizione proposta dalla appellante avverso il diniego opposto dalla segreteria all’istanza da essa presentata di rilascio dell’offerta tecnica di xxx, sulla scorta della dichiarazione di integrale segretazione resa da quest’ultima, fondata a sua volta sul rilievo che le informazioni in quella contenute, attinenti alle modalità operative ed alle relative tecnologie di supporto nella esecuzione delle prestazioni richieste dagli atti di gara, riguarderebbero soluzioni progettuali utilizzabili anche in altre analoghe procedure di gara, la cui conoscenza da parte di potenziali concorrenti operanti nello stesso segmento di mercati avrebbe avvantaggiato ingiustificatamente questi ultimi e non sarebbe stata indispensabile ai fini della tutela delle loro posizioni giuridiche. La Sezione, con la citata ordinanza, ha accolto la suddetta opposizione sul rilievo che “il limite alla ostensibilità è subordinato all’allegazione di “motivata e comprovata dichiarazione”, mediante la quale si dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia (Cons. Stato, sez. III, 11 ottobre 2017, n. 4724)” e che “il limite frapposto alla conoscibilità dell’offerta da parte della xxxx  non appare corretto, essendo del tutto generico e corredato da una motivazione apparente, che si limita a richiamare non meglio chiarite ragioni di riservatezza industriale e commerciale. Le esigenze di segretezza tecnica o commerciale avrebbero dovuto, quindi, essere fatte valere solo per le singole informazioni, da oscurare, sottoposte a tutela brevettuale o a privativa industriale o commerciale puntualmente e motivatamente indicate dalla stessa xxx, che in questo caso si è invece limitata ad una generica dichiarazione riferita all’intera offerta tecnica, in tal modo, di fatto disattendendo l’ordine di questo giudice.  (….) La verifica – a questo Collegio, come si è detto, demandata – relativa alla sussistenza (recte, alla “motivata e comprovata” rappresentazione da parte del titolare dei dati) di segreti “tecnici o commerciali” implica un inevitabile margine di “affidamento” alla dichiarazione della parte interessata, cui spetta in via prioritaria apprezzare la relazione tra le informazioni riservate ed il suo specifico background esperenziale e ideativo: dichiarazione che non si sottrae, comunque, al sindacato del giudice amministrativo, inteso ad accertarne l’attendibilità, anche sulla scorta delle deduzioni della parte interessata ad ottenere la più ampia disponibilità di quelle informazioni, e rafforzato dall’accesso diretto alle stesse (solo) da parte del giudice, che consente ad esso di valutarne l’effettiva riconducibilità al patrimonio tecnico e commerciale esclusivo dell’impresa cui ineriscono.”

About the Author

Marco Boni
Marco Boni
Ha ricoperto la posizione di responsabile dell’acquisizione di beni e servizi e delle attività economali a partire dal 1974, presso diverse aziende sanitarie. Da ultimo, sino al 2008, presso l’Azienda USL di Modena. Nel periodo agosto 2012 - luglio 2013 ha svolto le funzioni di provveditore a contratto presso l’Azienda USL di Rimini. Dal 1998 al 2004 è stato anche coordinatore amministrativo dell’unione di acquisto (prima in Italia, nell’ambito della pubblica amministrazione) realizzata tra le aziende sanitarie dell’area vasta Emilia nord. È stato consulente dell’Azienda Sanitaria Unica della Regione Marche per le attività di centralizzazione degli acquisti. Ha partecipato a gruppi di lavoro istituiti dalla Regione Emilia-Romagna per la predisposizione di normative e regolamenti di settore. Ha prodotto numerose pubblicazione sulle tematiche del public procurement. È co-autore del volume “L’acquisto dei farmaci in ospedale” I° e II° edizione – Aboutpharma Editore. È stato Presidente della Federazione delle Associazioni Regionali degli Economi Provveditori della sanità (FARE) dal 1993 al 2005. Ha svolto e svolge attività di consulenza e formazione, in ambito pubblico e privato. Giornalista pubblicista, è stato direttore responsabile delle rivista "TEME – Tecnica e metodologia economale". È articolista del “Sole 24 Ore Sanità", nonché direttore responsabile e articolista del periodico on line "News4market".