Accesso agli atti. Generiche cognizioni o competenze dell’impresa non configurano segreti tecnici o commerciali

La giustizia amministrativa viene chiamata ad esprimersi sulla connotazione dei “segreti tecnici o commerciali” da tutelare, in relazione al diritto di accesso agli atti di gara.  

didascalia

I segreti tecnici o commerciali “sono cosa diversa dalle più generiche cognizioni e/o competenze (cd. “abilità lavorative”) possedute da un operatore economico per svolgere in modo ottimale un’attività o una professione.  Inoltre, deve essere tutelato il know how della ditta partecipante alla gara di appalto, e non di ditte terze fornitrici del concorrente.

Non è sufficiente, ai fini della limitazione del diritto di accesso di una concorrente in una gara pubblica agli atti ed ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, l’affermazione che questi ultimi attengono, genericamente, al proprio “know how”, bensì è necessario che sussista una informazione “precisamente individuata, che sia suscettibile di sfruttamento economico (in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento) e presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (non conoscenza o facile accessibilità da parte di altri operatori del settore) e soggettiva (protezione mediante misure organizzative o tecnologiche, o accordi contrattuali)” 

Il contesto normativo

In tema di accesso agli atti, il D.Lgs. n. 50/2016 prevedeva ( art.53 c. 5 lett. a),  che gli atti di gara possono essere sottratti all’ostensione laddove “costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
Ed ancora :

(….) 6. In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.

Il nuovo Codice (D.Lgs. n. 36/2023) disciplina l’accesso agli atti all’art. Articolo 35. Viene resa più stringente la motivazione che giustifica l’accesso.

Art. 35 – Accesso agli atti e riservatezza.

(…..)

4. Fatta salva la disciplina prevista per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, e salvo quanto disposto dal comma 5, il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione:

a) possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;

5. In relazione all’ipotesi di cui al comma 4, lettere a) (segreti tecnici) e b) (relazioni riservate della direzione lavori o del collaudatore)  numero 3), è consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara.

In regime di “vecchio” Codice, il TAR  Trieste, con sentenza  02.02.2023 n. 37, precisa che, secondo quanto stabilito dal Codice degli appalti, “il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241” (art. 53, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.) ovvero anche dall’art. 22, comma 2, che stabilisce, a chiare lettere, che “l’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza”, assumono, nel caso specifico, dirimente rilievo gli stringenti limiti cui, in via generale, soggiace l’esclusione del diritto di accesso e di ogni forma di divulgazione delle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima.
L’art. 53, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, che qui specificamente rileva, stabilisce, infatti, a chiare lettere che tali atti possono essere sottratti all’ostensione solo laddove “costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
Come chiarito in giurisprudenza, la voluntas legis, consona al particolare contesto concorrenziale, è, invero, quella “di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale)” (Cons. Stato, V, 7 gennaio 2020, n. 64; – il limite alla ostensibilità è subordinato all’allegazione di «motivata e comprovata dichiarazione», mediante la quale si dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia (cfr. Cons. Stato, III, 11 ottobre 2017, n. 4724), fermo restando peraltro l’onere della stazione appaltante di valutare motivatamente le argomentazioni offerte ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza (cfr. Cons. Stato, V, n. 64/20 cit.)” (Cons. Stato, Sez. V 31 marzo 2021, n. 2714).
“Segreti” che – come evidenziato dal Tar Lazio, Roma, sez. II-bis, nella sentenza 21 dicembre 2021, n. 13253 e, poi, ribadito dal Consiglio di Stato, sez. V, nella pronuncia 29 novembre 2022, n. 10498 che l’ha confermata – “sono cosa diversa dalle più generiche cognizioni e/o competenze (cd. “abilità lavorative”) possedute da un operatore economico per svolgere in modo ottimale un’attività o una professione”.

La società ricorrente ha affidato la domanda azionata ai seguenti motivi di diritto:

1. “Violazione art. 53, comma 5, lettera a), D.Lgs. n. 50/2016: carente dimostrazione di comprovata presenza di segreti tecnici o commerciali; violazione paragrafo 27 del Disciplinare di gara”, con cui – richiamata l’attenzione su quanto disposto dall’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. e, segnatamente, dal comma 5, lett. a), e dal paragrafo 27 del Disciplinare di gara ed evidenziato che in occasione della presentazione della propria offerta xxxx allegava un documento denominato “Dichiarazione segreti tecnici e commerciali”, nel quale sottraeva ad accesso la pressoché totalità del proprio progetto, dichiarazione che ritiene, pur tuttavia, carente dei requisiti prescritti dal Disciplinare, in quanto: “a) intesa a coprire indiscriminatamente con il segreto intere parti dell’offerta (piuttosto che singole pagine o specifici paragrafi); b) mancante dei riferimenti agli istituti giuridici in base ai quali ogni singola parte della Relazione Tecnica dovrebbe risultare non accessibile; c) carente di qualsiasi elemento a comprova del preteso segreto tecnico o commerciale” (…)

Secondo il TAR Trieste il ricorso è fondato e va accolto.

“Orbene, nel caso di specie, è proprio tale motivata e comprovata dichiarazione circa l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia a mancare, essendosi limitata la società xxx  unicamente a dichiarare, in sede di partecipazione alla gara, “di non autorizzare (ai sensi dell’art. 53 comma 5 lettera a) del D.Lgs 50/2016 e ss.mm.ii), l’eventuale accesso agli atti da parte di terzi (mediante visione e/o estrazione di copia) dei seguenti paragrafi della Documentazione Tecnica, inclusi relativi allegati: 1) Relazione tecnica descrittiva <Modalità di esecuzione delle attività manutentive>; 2) Relazione tecnica descrittiva <Collaudo e gestione inventariale>; 3) Relazione tecnica descrittiva <Gestione ricambi e materiali a vita finita>; 4) Relazione tecnica descrittiva <Gestione tecnico/amministrativa trasversale>; 5) Relazione tecnica descrittiva <Organizzazione e soluzioni logistiche>; 6) Relazione tecnica descrittiva <Migliorie proposte>”, in quanto “il progetto tecnico presentato (…), nei capitoli/paragrafi indicati, contiene metodologie di servizio ed organizzative e soluzioni tecnologiche aventi carattere di originalità, come tali da considerarsi importanti segreti tecnici e commerciali, in quanto espressione di un patrimonio aziendale e di know-how maturato nel corso di anni e frutto di ingenti investimenti in attività di ricerca e sviluppo”.

Nonché, che “(…) l’eventuale divulgazione di tali informazioni comporterebbe l’elevato rischio della riproduzione pedissequa da parte di altri concorrenti in analoghe procedure di gara, con grave ed evidente danno per le scriventi” e che “(…) il progetto descrive ampiamente le caratteristiche delle soluzioni proposte; ciò espone il nostro patrimonio, se messo liberamente a disposizione, al rischio di plagio da parte dei concorrenti, riducendo il vantaggio competitivo che Althea Italia S.p.A. ha maturato a costo di grandi investimenti ed impegno” 

(….) La genericità delle ragioni spese dalla società controinteressata a supporto della dichiarazione ostativa all’ostensione resa non consente, pur tuttavia, di “comprovare” – come è specifico onere dell’offerente – la presenza di “segreti tecnici e commerciali” che soli precludono l’esercizio del diritto di accesso. (….)

A ben osservare, infatti, la controinteressata difende solo “metodologie di servizio ed organizzative e soluzioni tecnologiche”, che reputa avere “carattere di originalità”, ma non già a veri e propri segreti industriali o commerciali.

Anche questo TAR ha, però, già avuto modo di osservare in un analogo precedente che non è sufficiente, ai fini della limitazione del diritto di accesso di una concorrente in una gara pubblica agli atti ed ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, l’affermazione che questi ultimi attengono, genericamente, al proprio “know how”, bensì è necessario che sussista una informazione  “precisamente individuata, che sia suscettibile di sfruttamento economico (in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento) e presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (non conoscenza o facile accessibilità da parte di altri operatori del settore) e soggettiva (protezione mediante misure organizzative o tecnologiche, o accordi contrattuali)” (cfr. T.A.R. FVG, sez. I, 1° luglio 2021, n. 202).

(….)

Ed invero, secondo le statuizioni della recente decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2 luglio 2020, l’istanza di accesso è sufficientemente specifica nell’individuare gli elementi univocamente connessi alla conoscenza necessaria alla linea difensiva e logicamente intellegibili in termini di consequenzialità, evidenziando la stretta necessità di accedere ai documenti oggetto della medesima istanza ai fini della eventuale tutela in giudizio” (C.d.S, sez. V, 22 luglio 2022, n. 6448).

E’, infatti, palese che anche, nel caso di specie, per comprendere se l’attribuzione dei punteggi sia corretta e verificarne la legittimità “risulta imprescindibile l’esame dell’offerta tecnica, non potendosi in senso contrario né intendere la procedura ad evidenza pubblica come una procedura segreta, né costringere la parte ad un ricorso (totalmente) al buio, come stigmatizzato nella nota sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2020”.

In tal senso – conforta, del resto, ulteriormente la pronuncia del Consiglio di Stato citata, laddove sottolinea che le norme sull’accesso in materia di gare pubbliche vanno “necessariamente interpretate secondo la (…) disciplina eurounitaria di riferimento (direttiva ricorsi n. 89/665/CEE, Considerando n. 122 della direttiva n. 2014/24/UE), che non subordina l’esercizio di tale interesse alla proposizione di un ricorso giurisdizionale ( in tal senso Consiglio di Stato sez. III 16/02/2021 n. 1437)”.

Il caso di brevetti posseduti da soggetti terzi

Il TAR Veneto, con sentenza n. 386 del 27.3.2023, nel ribadire che “ non qualsiasi elemento di originalità del servizio offerto è riconducibile entro la categoria dei segreti tecnici o commerciali, perché è inevitabile che ogni operatore possieda elementi che differenziano la propria organizzazione e la propria offerta in una procedura di tipo comparativo, ma la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere riservata ad elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovino applicazione in una serie indeterminata di appalti, e siano in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano a conoscenza (cfr. T.A.R. Campania, Salerno Sez. II, 24 febbraio 2020, n. 270)”,  precisa che vanno tutelati i segreti commerciali o industriali  della ditta partecipante alla gara di appalto, e non di ditte terze fornitrici.

Sentenza TAR Veneto 27 3 2023 n. 386

La dichiarazione di sussistenza di un segreto commerciale o industriale deve essere oggetto di un autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante, sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell’opposto diniego (cfr. T.A.R. Campania, Sez. II, 30 gennaio 2020, n. 437; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 22 giugno 2021, n. 1526).

Nel valutare l’effettiva sussistenza di un segreto tecnico commerciale, l’Amministrazione non può ignorare la definizione normativa contenuta nel Codice della proprietà Industriale, di cui all’art. 98 del D.lgs. 10 febbraio 2005 n. 30, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico industriali debbano avere i requisiti di segretezza e rilevanza economica ed essere soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 11 agosto 2021, n. 9363; id. 22 luglio 2021, n. 8858; Consiglio di Stato, Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64).

(….)

Nell’atto di opposizione di xxx è contenuto un generico riferimento ad un’elaborazione progettuale dell’offerta tecnica, nel settore specifico oggetto della gara che è quello delle pulizie degli ambienti e dei locali, realizzata avvalendosi dell’esperienza pregressa che rappresenta la messa in opera del proprio specifico know how, e si motiva l’esigenza di segretezza nella circostanza che sono presenti delle soluzioni relative all’impiego di tecnologie innovative oggetto di un brevetto e di un marchio registrato, tutelato a livello europeo.

Tuttavia, dall’atto di opposizione, emerge che xxx  si limita ad utilizzare prodotti, strumenti e sistemi che sono già presenti sul mercato, e che la stessa non è la legittima detentrice del brevetto a cui si riferisce.

Il prodotto oggetto di privativa xxx consiste in un panno trattato sulla base di una specifica tecnologia brevettata, che consente il miglioramento delle prestazioni di lavaggio delle superfici, ma è un brevetto di un’azienda terza, dell’azienda svizzera xxx, e non di xxx, e può essere acquistato da chiunque per l’uso professionale, e in quanto tale ha caratteristiche di utilizzo aliunde conoscibili.

Giungere a sottrarre all’accesso tutte le offerte tecniche delle gare in ragione del mero utilizzo di prodotti soggetti a brevetto di soggetti terzi, reperibili sul mercato, si porrebbe in contrasto con la Costituzione e con la normativa eurounitaria (….).

Costituisce infatti un elemento comune a qualsiasi prestazione, resa in favore dell’Amministrazioni o di privati, l’utilizzo di prodotti soggetti a privativa industriale di soggetti terzi reperibili sul mercato, e l’indicazione del mero impiego degli stessi non appare poter comportare rischi divulgazione di dati riservati.