Imprese neo costituite – Limiti alla riparametrazione dei requisiti di capacità tecnica (art.83 D.Lgs. n.50/2016)

pubblicato il: 26 Novembre 2021

TAR Bologna, 11.10.2021 n. 834

Per le imprese di recente costituzione “il calcolo per la verifica del possesso dei requisiti indicati nel bando va effettuato sugli anni di effettiva esistenza dell’impresa e i bilanci e la documentazione da presentare sono da riferirsi agli anni di effettiva operativa della stessa” (cfr. deliberazioni ANAC 20 dicembre 2017, n. 1349; 23 maggio 2018, n. 473 e 14 giugno 2017, n. 671).
​​​​​​​Tuttavia nella fattispecie oggetto di quel giudizio – relativa ad appalto di ristorazione – vi era anzitutto la presenza di clausola nella lex specialis dal tenore ambiguo non essendo chiaro se il criterio dell’esecuzione di servizi analoghi nell’ultimo triennio ovvero di un numero minimo di pasti (70.000) fosse riferito a ciascun anno del triennio o alla media ponderata. In secondo luogo l’impresa interessata aveva abbondantemente dimostrato il possesso del requisito nell’arco del triennio (ben 432.145 pasti) avendo soltanto nell’anno 2015 erogato un numero di pasti inferiore a 70.000 a causa della costituzione avvenuta soltanto nel mese di giugno 2015.
​​​​​​​Pur non potendo la Sezione che condividere il suindicato principio, sicuramente pro-concorrenziale, non lo ritiene nel caso di specie applicato correttamente dalla stazione appaltante.
​​​​​​​La previsione nel bando da parte dell’Amministrazione di specifici requisiti di capacità tecnica costituisce attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost., e sostanziandosi nell’apprestamento da parte dell’Amministrazione degli strumenti e delle misure più adeguati ed efficaci per il corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, in relazione all’oggetto dell’appalto da affidare (Cons.Stato sez. V, 23 giugno 2011, n. 3809).
​​​​​​​Ai sensi dell’art. 83, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 i requisiti e le capacità economico finanziarie e tecnico professionali “sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”. Il successivo comma 8 onera la stazione appaltante di indicare le condizioni di partecipazione richieste.
​​​​​​​Mette conto richiamare anche il considerando 4 della Direttiva 2014/23/UE in tema di “favor” per la partecipazione alle procedure di affidamento dei pubblici appalti delle c.d. PMI ovvero delle piccole e medie imprese quali l’odierna controinteressata.
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La riparametrazione dei suindicati requisiti, di contro, per quanto sicuramente finalizzata al “favor partecipationis”, non trova specifica previsione nel nostro ordinamento in alcuna norma, si che la lex specialis appare la naturale “sedes materiae”.

In assenza, infatti, di specifiche disposizioni limitative da parte del bando di gara, la riparametrazione dei requisiti di capacità tecnica per le imprese neo costituite può favorire condotte elusive e condurre ad esiti del tutto inaccettabili, quali la partecipazione alla gara di operatori economici costituitisi pochi giorni prima rispetto al termine di scadenza di presentazione delle offerte ed in possesso di requisiti del tutto esigui ed inidonei a comprovare l’affidabilità del concorrente. Per ipotesi, infatti, basterebbe la costituzione dell’impresa concorrente una settimana prima e la produzione di fatturato di poche centinaia di euro relativo a tal periodo, che riparametrato, consentirebbe la partecipazione.

Riparametrare senza alcun limite il requisito sulla base dell’effettivo periodo di tempo (inferiore a quello richiesto in bando) di operatività dell’azienda (ovverosia a partire dal momento in cui l’attività ha avuto avvio) comporterebbe la violazione di tale ratio, perché non verrebbe assicurata l’esperienza ritenuta necessaria.