Nelle forniture sanitarie l’importo a base di gara deve essere congruo

ANAC: Parere di precontenzioso n. 99 del 28 febbraio 2024

Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 220, comma 1 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 presentata dalla società [OMISSIS]– Procedura aperta per la fornitura in conto deposito di protesi mammarie ed espansori, suddivisa in 8 lotti, per un periodo di tre anni – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 1.185.900,00 – S.A.: Fondazione IRCCS Istituto Nazionale dei Tumori.

Riferimenti normativi
Art. 14 del D.Lgs. n. 36/2023

VISTA l’istanza acquisita al prot. gen. ANAC n. 0004798 del 11.1.2024, con la quale società [OMISSIS]chiede parere all’Autorità in ordine alla congruità della base d’asta di tutti gli otto lotti di cui si compone la gara, in quanto la sua errata quantificazione determina per la società medesima l’impossibilità oggettiva di concorrere per l’affidamento dell’appalto in esame;

CONSIDERATO, più specificamente, che la società istante sostiene che: 1) per i Lotti 1, 2 e 4 è stata utilizzata, quale base d’asta di ciascun lotto, il prezzo di aggiudicazione della gara regionale ARIA del 2017, ovvero di una gara bandita 6 anni fa, in un diverso scenario che risulta mutato a causa della difficoltà di approvvigionamento delle materie prime, dell’aumento dei costi delle stesse, dei relativi costi indiretti, della situazione geopolitica internazionale, che determinano un progressivo e costante rialzo dell’indice Istat FOI di mese in mese e inoltre i prezzi offerti dall’aggiudicatario della gara regionale riguardavano i fabbisogni dell’intera regione Lombardia, e non quelli di un singolo ospedale; 2) anche per i Lotti 3, 5, 6, 7 e 8, non aggiudicati nella gara regionale ARIA, le basi d’asta non sono in linea con i prezzi di mercato attualmente praticati: parimenti non è stata svolta un’adeguata istruttoria al fine di verificare se per i quantitativi e, soprattutto, se per la tipologia di prodotto, l’importo da ribassare fosse congruo e consentisse la partecipazione degli operatori economici alla procedura di gara;

CONSIDERATO, quindi, che per la società istante l’intera procedura di gara in oggetto risulta essere illegittima per violazione dei principi di adeguatezza, trasparenza, pubblicità e proporzionalità nell’azione amministrativa, par condicio dei concorrenti, nonché degli articoli art. 1 (principio del risultato), 3 (principio di accesso al mercato) e 14 (metodi di calcolo dell’importo stimato degli appalti) del D.Lgs n. 36/2023;

VISTO l’avvio dell’istruttoria comunicato in data 24.1.2024;

VISTA la documentazione in atti e le memorie delle parti;

CONSIDERATO che l’affidamento e l’esecuzione degli appalti di lavori, servizi, forniture e delle concessioni, ai sensi della normativa in materia di contratti pubblici, deve garantire la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza e che costituisce principio giurisprudenziale consolidato in materia quello per cui gli appalti pubblici devono pur sempre essere affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, giacché le acquisizioni in perdita porterebbero inevitabilmente gli affidatari ad una negligente esecuzione, oltre che ad un probabile contenzioso: laddove i costi non considerati o non giustificati siano tali da non poter essere coperti neanche tramite il valore economico dell’utile stimato, è evidente che l’offerta diventa non remunerativa e, pertanto, non sostenibile (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 27 novembre 2019, n. 8110 e 15 aprile 2013, n. 2063; Sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963; Sez. III, 11 aprile 2012, n. 2073);

CONSIDERATO, altresì, che le stazioni appaltanti godono di un alto grado di discrezionalità nel fissare la base d’asta di un appalto, cioè del valore non superabile del prezzo, determinazione sindacabile dal giudice amministrativo e dall’Autorità solo ove manifestamente illogica, irrazionale, irragionevole, arbitraria, ovvero fondata su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti;

RILEVATO che la base d’asta, seppure non deve essere corrispondente necessariamente al prezzo di mercato, tuttavia, non può essere arbitraria perché manifestamente sproporzionata, con conseguente alterazione della concorrenza e che la rilevanza della correttezza della determinazione della base d’asta con attinenza alla situazione di mercato rileva ai fini dell’utilizzazione di tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo nell’ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta (cfr. Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2739, 22 marzo 2016, n. 1186, 15 luglio 2013, n. 3802, 31 marzo 2012, n. 1899);

RILEVATO, ancora, che secondo il Consiglio di Stato (sentenze n. 6355/2019 e n. 8088/2019), “la base d’asta deve essere formulata sulla base di una adeguata istruttoria. Non ci si può limitare a riproporre la base d’asta di una gara precedente. (….) non essendo ragionevole fissare un valore economico, qual è la base d’asta, senza svolgere un’adeguata attività istruttoria volta ad accertare la effettiva rilevanza ed incidenza su quel valore economico dei prezzi dei prodotti da fornire, ma limitandosi a verificare la pretesa congruità anche per la nuova gara di quello stesso valore posto a base d’asta della precedente gara (del 2013), sulla base di elementi sostanzialmente non omogenei sotto una pluralità di aspetti”; PRESO ATTO, dunque, dell’orientamento giurisprudenziale ormai consolidato di cui dianzi sono stati brevemente tratteggiati gli approdi più rilevanti, sicuramente validi anche sotto il vigore del nuovo Codice;

RITENUTO, nel caso di specie, che né la circostanza che un’altra Stazione appaltante stia contemporaneamente indicendo/svolgendo una gara avente medesimo oggetto in cui però i prezzi a base d’asta sono maggiori (l’istante cita, infatti, la recente gara indetta dalla centrale acquisti per la Regione Campania So.Re.Sa. Spa), né, sotto opposta prospettiva, il mero fatto che alla gara in contestazione abbiano partecipato 2 concorrenti (detto altrimenti, nell’ottica dell’Amministrazione committente, il semplice fatto che non sia andata deserta), possono costituire, di per sé, una prova della bontà dell’una o dell’altra tesi;

CONSIDERATO, tuttavia, che gli operatori economici attivi nel settore merceologico di riferimento sono molteplici e che quindi la partecipazione di due soli tra questi non può essere certo considerata, come sostiene la Stazione appaltante, sintomatica di una sicura congruità degli importi a base di gara e che, al contrario, l’aver utilizzato, quantomeno per i lotti 1, 2 e 4, il prezzo di aggiudicazione della precedente gara risalente al 2017 come attuale base d’asta è di certo sintomatico di un vizio nella stima del costo dell’affidamento, per la evidente ragione che nei quasi 7 anni trascorsi, anche volendo tralasciare l’aumento oggettivo del costo di tutti i prodotti a causa del fenomeno inflattivo ordinario, l’evento pandemico del 2019/2021 ha comportato uno shock in tutti i settori merceologici tale da determinare una rilevante impennata generale del costo delle materie prime e di tutti i beni e servizi, tra cui non fanno di certo eccezione i dispositivi medici oggetto della gara in esame;

CONSIDERATO che rispetto ai restanti lotti di gara, ancorché non sia possibile un confronto con la gara precedente, in ogni caso il valore di ogni singolo lotto appare sottostimato nella stessa misura dei lotti 1, 2 e 4, il che fa presumere che la stima sia stata effettuata sulla base degli stessi, incongrui, parametri;

CONSIDERATO, infine, che la Stazione appaltante, sollecitata anche con successiva, apposita richiesta di integrazione documentale, ha confermato che «il costo unitario per ciascun dispositivo è stato determinato prendendo come riferimento il costo dell’attuale contratto», in quanto «la Regione Lombardia ha imposto una decisa razionalizzazione della spesa in merito agli acquisti dei predetti dispositivi che non consentono il superamento del tetto di spesa rispetto all’anno precedente», in tal modo confermando quanto asserito dalla società istante, ovvero che per la fissazione dei prezzi a base di gara non è stata svolta alcuna specifica istruttoria;il Consiglio ritiene, per tutte le motivazioni che precedono, che le doglianze della società istante siano fondate e che l’Istituto debba annullare in autotutela la gara in oggetto ed eseguire una corretta istruttoria al fine di individuare gli importi dei singoli lotti in modo da renderli congrui ed economicamente sostenibili per le imprese potenzialmente interessate alla partecipazione; successivamente potrà provvedere alla riedizione della procedura selettiva con la fissazione di nuovi termini per la presentazione delle offerte. Ai sensi dell’art. 220, comma 1 del Codice, qualora la Stazione appaltante non intendesse conformarsi al parere dovrà comunicare, con provvedimento da adottare entro quindici giorni, le relative motivazioni alle parti interessate e all’Autorità, che potrà proporre il ricorso di cui al comma 3 del medesimo articolo.

Il Presidente Avv. Giuseppe Busia