Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
Avv. Maria Ida Tenuta
La sentenza in commento del Consiglio di Stato, Sezione V, del 30 luglio 2026, n.6149 affronta il tema dell’applicabilità alle concessioni del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, precisando le peculiarità che tale verifica assume rispetto a quella ordinariamente svolta nell’ambito dei contratti di appalto.
Com’è noto, la verifica dell’anomalia dell’offerta, disciplinata dall’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023, è un subprocedimento attraverso il quale l’Amministrazione accerta la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta. La problematica affrontata dal Consiglio di Stato nasce dalla circostanza che la disciplina dell’anomalia è stata storicamente modellata sui contratti d’appalto, mentre la concessione presenta caratteristiche strutturalmente differenti, prima fra tutte il trasferimento in capo al concessionario del rischio operativo connesso alla gestione del servizio.
L’applicabilità alle concessioni del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non è stata, in passato, pacifica. La questione trae origine dalla tradizionale separazione normativa tra la disciplina degli appalti e quella delle concessioni e, in particolare, dalla mancata estensione espressa a queste ultime delle disposizioni specificamente dettate per l’individuazione e la verifica delle offerte anormalmente basse. Ed infatti sotto il vigore del d.lgs. n. 163/2006 si era affermato un orientamento contrario alla diretta applicazione alle concessioni delle disposizioni sul subprocedimento di verifica dell’anomalia. Invero, la giurisprudenza aveva affermato che, ai sensi dell’art. 30 dlgs 163/2006 la disciplina di cui agli artt. 86-88 (relativa alla verifica dell’anomalia) non si estendeva automaticamente alle concessioni di servizi, salva la possibilità per l’Amministrazione di autovincolarsi attraverso un espresso richiamo nella lex specialis (Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1784 e Cons. Stato, Sez. V, 1 dicembre 2014, n. 5915).
Con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 la detta questione giuridica rimaneva dibattuta posto che l’art. 164, comma 2, D.Lgs. 50/2016 nel disciplinare le disposizioni applicabili alle concessioni, non richiamava espressamente l’art. 97 relativo alle offerte anormalmente basse. La giurisprudenza prevalente aveva tuttavia progressivamente superato l’impostazione restrittiva, riconoscendo l’applicabilità della verifica di congruità anche alle concessioni (Cons. Stato, Sez. III, 17 aprile 2018, n. 2317; Sez. III, 5 dicembre 2019, n. 8340; Sez. VI, 7 maggio 2020, n. 2885 e Sez. V, 24 maggio 2022, n. 4108). L’affermazione dell’applicabilità non aveva, tuttavia, determinato una piena assimilazione tra concessioni e appalti. La successiva giurisprudenza ha infatti evidenziato che il giudizio di anomalia assume nelle concessioni caratteristiche peculiari in ragione del trasferimento del rischio operativo al concessionario e della conseguente necessità di verificare l’attendibilità di una previsione economico-finanziaria necessariamente esposta alle oscillazioni della domanda e del mercato (Cons. Stato, Sez. VI, n. 2885/2020 e Sez. V, n. 3626/2023).
È su tale evoluzione che si innesta la sentenza in commento (Cons. Stato, Sez. V, n. 6149/2026 cit.).
La pronuncia osserva espressamente che, mentre nel vigore del precedente Codice erano sorti dubbi circa l’applicabilità alle concessioni della disciplina dell’anomalia, successivamente superati dalla giurisprudenza, il d.lgs. n. 36/2023 ha «definitivamente sciolto ogni incertezza nel senso dell’applicabilità» della disciplina dell’anomalia anche alle concessioni. Ciò si ricaverebbe, in primo luogo, dall’art. 13, comma 1, secondo cui «Le disposizioni del codice si applicano ai contratti di appalto e di concessione» e, in secondo luogo, dall’assenza di una disposizione che escluda specificamente le concessioni dall’ambito applicativo dell’art. 110.
La sentenza in commento si sofferma quindi sulle modalità con cui si esplica la verifica dell’anomalia nell’ambito delle concessioni.
In particolare, la fattispecie esaminata dalla sentenza in commento riguardava una procedura aperta indetta dal Ministero della cultura per l’affidamento in concessione dei servizi museali integrati comprendenti, fra gli altri, i servizi di accoglienza, informazione, bookshop, visite guidate, attività didattiche e biglietteria, per una durata di cinque anni.
Il disciplinare prevedeva l’assoggettamento obbligatorio a verifica di anomalia delle offerte che avessero ottenuto almeno quattro quinti del punteggio massimo sia per l’offerta tecnica sia per quella economica. L’offerta dell’aggiudicataria aveva superato entrambe le soglie ed era stata pertanto sottoposta al relativo subprocedimento, conclusosi positivamente e seguito dall’aggiudicazione.
La seconda classificata, impugnava l’aggiudicazione lamentando un difetto di istruttoria in ordine alla verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicatario ma il TAR aveva respinto il ricorso ritendo legittima l’istruttoria condotta della Stazione appaltante. La seconda classificata aveva quindi proposto appello contestando la completezza e adeguatezza dell’istruttoria atteso che la stessa era stata infatti prevalentemente concentrata sui ricavi prospettati dal concessionario, mentre non erano stati adeguatamente approfonditi il modello organizzativo relativo alle visite guidate, le figure professionali da impiegare, l’imputazione dei relativi costi e la loro incidenza sull’equilibrio economico-finanziario della concessione.
Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello nei limiti del vizio istruttorio, annullando l’aggiudicazione e imponendo alla stazione appaltante di rinnovare integralmente il subprocedimento di verifica dell’anomalia / dell’equilibrio economico-finanziario. In particolare, il Collegio ha rilevato che il contraddittorio condotto dal RUP si era concentrato prevalentemente sui ricavi prospettati dall’aggiudicataria, mentre non erano stati adeguatamente approfonditi alcuni elementi essenziali sul versante dei costi e dell’organizzazione del servizio. Il Consiglio di Stato ha ritenuto tale omissione decisiva in quanto il servizio di visite guidate costituiva una componente significativa dell’offerta tecnica e generava, secondo il PEF, rilevanti ricavi; pertanto non risultava sufficiente verificarne soltanto il lato dei ricavi senza approfondire la corrispondente struttura dei costi.
Il Collegio giunge a tale conclusione affermando che il principio secondo cui la verifica dell’anomalia dell’offerta è applicabile anche alle concessioni, ma tale subprocedimento non può essere applicato alle concessioni in maniera identica a quanto avviene negli appalti. Il Consiglio di Stato precisa anzitutto che la verifica di adeguatezza e sostenibilità del PEF, prevista dall’art. 185 del d.lgs. n. 36/2023, e il giudizio di anomalia, disciplinato dall’art. 110, sono «procedimenti distinti ed autonomi». La prima verifica riguarda «l’equilibrio economico-finanziario dell’operazione e l’effettiva allocazione del rischio operativo»; la seconda investe invece «la congruità dell’offerta e l’attendibilità delle sue componenti economiche». Secondo il Collegio i due piani non devono essere sovrapposti atteso che il PEF rappresenta lo strumento attraverso il quale viene verificata la sostenibilità dell’intera operazione concessoria e la corretta distribuzione del rischio, mentre il giudizio di anomalia è rivolto, invece, all’attendibilità dell’offerta formulata dall’operatore.
Le sentenza rammenta, inoltre, che la principale differenza tra appalti e concessioni discende proprio dal rischio operativo ossia nella concessione la remunerazione deriva dal diritto di gestire economicamente il servizio e la tipologia del rischio imprenditoriale è differente da quella propria dell’appalto, poiché entra in gioco «un elemento imponderabile costituito dalla domanda di prestazioni per il servizio pubblico svolto dal concessionario». Secondo il Collegio tale differenza strutturale si riflette nel procedimento di verifica dell’anomalia comportando che tale subprocedimento non può pertanto avere nelle concessioni lo stesso contenuto eminentemente statico che può assumere nell’appalto. Essa deve necessariamente confrontarsi con variabili future e non integralmente predeterminabili, quali il livello della domanda, l’andamento dei ricavi e le condizioni del mercato nel corso della gestione. Ne consegue la seconda fondamentale differenza: il giudizio di anomalia nelle concessioni presenta margini di discrezionalità tecnica e di opinabilità particolarmente ampi. Invero, nella concessione la verifica concerne essenzialmente l’attendibilità di una previsione economico-finanziaria sulla quale grava il rischio economico proprio del mercato del servizio; proprio per tale ragione, essa lascia un maggior margine di incertezza all’offerente e di opinabilità tecnico-discrezionale all’Amministrazione. (Cons. Stato n.6149/2026 cit., ibidem Cons. Stato, Sez. V, n. 3626/2023).
La maggiore elasticità del giudizio non comporta, tuttavia, un abbassamento del livello della verifica. Il Consiglio di Stato puntualizza, infatti, che «il trasferimento del rischio operativo al concessionario non giustifica la sottostima preventiva dei costi, né consente di prescindere dalla verifica della sostenibilità economica delle prestazioni concretamente offerte». Il PEF deve permettere all’Amministrazione di verificare che tutte le prestazioni proposte trovino effettiva copertura economica e che l’offerta sia complessivamente equilibrata già al momento della gara.
Proprio l’ampiezza della discrezionalità tecnica rende, tuttavia, ancora più indispensabile una istruttoria adeguata.
Nel caso concreto, essa era mancata: l’Amministrazione non aveva verificato in maniera sufficiente la coerenza fra modello organizzativo, offerta tecnica e costi indicati nel PEF, mentre il TAR aveva valorizzato elementi e giustificazioni emersi soltanto in giudizio.
Il Consiglio di Stato esclude che il Giudice possa colmare tale lacuna mediante un proprio giudizio sostitutivo anche in ragione della maggiore discrezionalità che caratterizza il giudizio di anomalia nella concessione rispetto a quello proprio degli appalti. Per tale ragione, il Collegio non ha disposto l’immediata esclusione dell’aggiudicataria, ma ha imposto all’Amministrazione di rinnovare il procedimento di verifica, accertando le figure professionali effettivamente impiegate, il relativo regime contrattuale, la corretta imputazione dei costi nel PEF e la loro incidenza sull’equilibrio complessivo dell’offerta.
In conclusione, la sentenza conferma che la verifica di anomalia è pienamente applicabile anche alle concessioni, principio oggi definitivamente consolidato dal d.lgs. n. 36/2023. Tale verifica deve però essere adattata alle peculiarità della concessione, caratterizzata dal trasferimento del rischio operativo al concessionario e dalla necessità di valutare in chiave prospettica ricavi, domanda futura ed equilibrio economico-finanziario complessivo della gestione. Ne deriva un più ampio margine di discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, che non attenua il rigore del controllo: il rischio operativo non può infatti giustificare costi sottostimati o prestazioni prive di adeguata copertura economica.
