Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
Dott. Marco Boni
Una sentenza del Tar Friuli Venezia Giulia (n. 355/2026) interviene sulla gara regionale per l’affidamento del servizio di gestione del sistema PACS (Picture Archiving and Communication System) regionale, cioè il sistema informatico utilizzato per la gestione e l’archiviazione delle immagini diagnostiche.
Il pronunciamento giurisdizionale, oltre a censurare vari aspetti procedimentali, affronta la tematica della collocazione tra requisiti di partecipazione o delle condizioni di esecuzione degli algoritmi offerti doverosamente censiti nel marketplace ACN dell’Agenzia per la Cybersicurezza Nazionale (la circolare AgID n. 3/18 all’art. 9 prescrive che “le Amministrazioni acquisiscono esclusivamente servizi SaaS qualificati”), e inoltre valuta la qualificazione come “mission critical” dell’algoritmo AI Rad Companion di Siemens dedicato all’individuazione dell’aneurisma dell’aorta, con conseguente eventuale possibile violazione del divieto di erogazione in cloud di componenti che rivestano tale ruolo.
La vicenda
La graduatoria vedeva: Fujifilm Healthcare Italia S.p.A. – prima classificata; Agfa Healthcare Italy S.p.A. – seconda classificata; EBIT S.r.l. – terza classificata.
L’aggiudicazione a Fujifilm è stata impugnata sia da Agfa sia da EBIT; risultavano infatti pendenti davanti al TAR i ricorsi R.G. 86/2026 e R.G. 92/2026. EBIT aveva contestato, tra l’altro, la legittimità della valutazione delle offerte e aveva chiesto l’esclusione delle concorrenti che la precedevano.
Le censure accolte dai giudici riguardano il dispiegarsi del procedimento.
In particolare, La parte più importante della decisione riguarda la prova pratica e il ruolo degli esperti esterni. La commissione giudicatrice aveva coinvolto 37 esperti esterni.
Il problema, secondo il TAR, non è stato il semplice utilizzo di esperti.
Gli esperti avrebbero potuto svolgere un’attività di supporto tecnico-istruttorio alla commissione. Il fatto è che, nella concreta organizzazione della gara, agli esperti erano stati attribuiti veri e propri compiti valutativi.
In particolare, gli esperti: hanno partecipato alla valutazione; hanno attribuito punteggi;
hanno predisposto schede valutative; hanno inciso concretamente sulla formazione del giudizio tecnico finale. Il TAR ha quindi ritenuto che si fosse verificata una sostanziale delega della funzione valutativa dalla commissione a soggetti esterni. Perché la valutazione delle offerte deve essere effettuata dalla commissione giudicatrice, non da soggetti esterni che finiscono per sostituirsi ad essa. L’esperto esterno può supportare la commissione, ma non può diventare il soggetto che materialmente valuta l’offerta e attribuisce il punteggio.
Un’altra censura del Tar riguarda la modifica dei criteri valutativi dopo l’apertura delle offerte.
La lex specialis prevedeva determinati criteri e sub-criteri per valutare l’offerta tecnica.
Successivamente, però, la commissione ha proceduto a una ulteriore scomposizione dei criteri.
Secondo quanto ricostruito dal TAR, i sub-criteri sono stati trasformati in 131 sub-subcriteri.
Questa operazione è avvenuta dopo l’apertura delle offerte. Il TAR ha ritenuto che ciò violasse: trasparenza; par condicio dei concorrenti; predeterminazione dei criteri di valutazione.
Le applicazioni di intelligenza artificiale
L’aspetto di originalità della sentenza, stante la relativa novità della materia, riguarda le applicazioni di intelligenza artificiale previste dalla gara.
Viene contestata l’offerta della ditta vincitrice relativamente a quanto previsto dall’art. 9.4 del capitolato “Solo per le applicazioni di intelligenza artificiale e qualora non rivestano un ruolo mission critical è concesso all’aggiudicatario il collegamento a servizi in cloud raggiungibili attraverso l’infrastruttura di collegamento internet di INSIEL. (…) I servizi in cloud dovranno rispettare le prescrizioni dell’allegato IT di questo capitolato e, inoltre, tutte le prescrizioni di legge per l’erogazione di servizi cloud per la PA. A titolo non esaustivo, dovranno essere censiti nel marketplace ACN dei servizi SaaS disponibili e avere documentata rispondenza ai principi di sicurezza informatica e dei dati richiesti”;
Secondo il ricorrente Ebit, Fujifilm avrebbe offerto algoritmi in cloud pubblico senza il censimento su marketplace ACN – Agenzia Cybersicurezza Nazionale ed inoltre la suite di monitoraggio (strumento centralizzato di controllo in tempo reale del sistema) sarebbe stata offerta in cloud (violando la prescrizione che consentirebbe il funzionamento in cloud solo per componenti AI);
Inoltre, Agfa non affermerebbe che gli algoritmi/software proposti sono censiti nel marketplace ACN, ma che saranno erogati tramite data center che fanno capo a cloud provider censiti in ACN (Google e Microsoft) ed inoltre avrebbe offerto in cloud tutti gli algoritmi, inclusi i “mission critical” nell’architettura del sistema. Sarebbe da classificare come mission critical nell’architettura del sistema l’algoritmo AI Rad Companion di Siemens dedicato all’individuazione dell’aneurisma dell’aorta, in quanto destinato ad essere impiegato a fronte di gravi problemi vascolari, ove il tempo impiegato per l’attività diagnostica è di fondamentale importanza.
Ebit deduce pertanto che entrambe le odierne controinteressate andavano escluse, poiché l’art. 16 del disciplinare disponeva che “l’offerta tecnica deve rispettare, pena l’esclusione, le caratteristiche minime stabilite nei documenti di gara”.
I giudici osservano quanto segue.
“La censura concernente l’asserito difetto di censimento nel Marketplace ACN degli algoritmi AI offerti da Agfa con violazione della prescrizione del paragrafo 9.4 del Capitolato speciale e conseguente esclusione della stessa dalla gara, non è fondata.
Il capitolato non richiedeva la presenza del singolo algoritmo nel Marketplace dell’Agenzia Nazionale per la Cybersicurezza di cui trattasi, che costituisce un catalogo di servizi cloud (Iaas/Paas/SaaS), mentre a sua volta il chiarimento n. 5/2024 rimetteva alla discrezionalità dell’offerente la scelta di come progettare il sistema che rende fruibili gli algoritmi AI e i dettagli di compliance normativa.
La relazione tecnica prodotta da detta controinteressata comprova che gli algoritmi sono conformi ai principi di sicurezza informatica, nella specie ogni algoritmo risulta installato su piattaforme cloud censite nel marketplace ACN (Google Cloud Platform, Microsoft Azure), con previsione di misure di sicurezza informatica quali anonimizzazione/pseudoanonimizzazione dei dati, cifratura, utilizzo di canali HTTPS/TLS.
L’Amministrazione intimata ha in proposito precisato, richiamando sul punto i paragrafi 10.3.5 e 13.1 del Capitolato, che nel caso di specie la lex specialis, se certamente esige il possesso della qualificazione ACN quale requisito per il regolare svolgimento del servizio, tuttavia non lo configura come requisito che gli operatori economici devono obbligatoriamente possedere già al momento dell’ammissione alla procedura di gara.
In mancanza di una diversa espressa previsione, trattasi pertanto di requisito di esecuzione, che condiziona la successiva sottoscrizione del contratto, in quanto funzionale ad assicurare la corretta e regolare esecuzione del servizio.
La giurisprudenza ha infatti in proposito statuito che “in assenza di un’esplicita previsione contraria della lex specialis, la qualificazione ACN è un mero requisito di esecuzione e che, pertanto, può essere acquisita dopo l’aggiudicazione “(Cons St sez III n. 1978/2025; Tar Lazio sez III ter 1495/2026).”
La richiamata sentenza del Cons. di Stato riguardava una “Convenzione Quadro avente ad oggetto “l’affidamento del servizio di lettura ed elaborazione dati delle prescrizioni farmaceutiche per le Aziende Sanitarie della Regione Toscana“.
Viene affrontata la tematica della qualificazione dei servizi software presso AgID.
“ll terzo motivo di appello si fonda sul contenuto della circolare AglD n. 3/2018 la quale stabilisce che, a decorrere dalla propria entrata in vigore, “le amministrazioni acquisiscono esclusivamente servizi SaaS qualiBcati dall’Qgenzia e pubblicati sul Marketplace Cloud”.
“Nel ricorso in primo grado è stato sostenuto che il software offerto dall’aggiudicatario per la rilevazione dei dati farmaceutici non possiede la qualificazione AglD e che pertanto la controinteressata avrebbe dovuta essere esclusa dalla gara in quanto carente di un requisito di qualificazione minima, necessario già al momento dell’affidamento (anche se attinente alla fase esecutiva), come già affermato da questo Consiglio di Stato con pronuncia n. 9322 del 2023.
Il TAR ha respinto la censura ritenendo che “seppure, per l’esecuzione del servizio, fosse necessaria la qualificazione AgID del “Software as a Service” richiamata dalla ricorrente, tale qualificazione non era affatto richiesta dal disciplinare di gara, non impugnato dalla ricorrente sul punto, per la partecipazione alla procedura di affidamento, per cui la mancanza di tale qualificazione non può essere ritenuta causa di esclusione dalla gara; qualora necessaria, tale qualificazione potrà essere acquisita dalla ditta aggiudicataria all’atto della stipulazione del contratto quadro”.
In sede di appello si insiste nel sostenere che la qualificazione in argomento dovesse essere posseduta prima dell’aggiudicazione, indipendentemente dal suo inquadramento giuridico come requisito di partecipazione alla gara o come requisito di esecuzione dell’appalto, stanti l’effetto eterointegrativo del bando attribuibile alla previsione della circolare n. 3/2018 e la sua chiara portata imperativa.
Il motivo è infondato e a tal fine è sufficiente osservare che:
a) la disciplina di gara non prevedeva affatto che la qualificazione di cui alla circolare AgID 3/18 dovesse essere posseduta in corso di gara. Nel chiarimento del 28 giugno 2023 Estar ha anzi specificato espressamente che la qualificazione in argomento non era necessaria a quel momento;
b) dunque, non si profila alcuna lacuna nella legge di gara suscettibile di essere colmata o eterointegrata da fonte esterna;
c) la giurisprudenza, in casi perfettamente sovrapponibili a quello di cui si controverte, ha statuito che, in assenza di un’esplicita previsione contraria della lex specialis, la qualificazione ACN è un mero requisito di esecuzione e che, pertanto, può essere acquisita dopo l’aggiudicazione (cfr. in termini il precedente di questa Sezione reso su fattispecie speculare n. 8046/2024);
d) peraltro, la circolare AgID n. 3/18 non prevede affatto che la qualificazione dei SaaS debba essere necessariamente posseduta prima dell’aggiudicazione. Essa all’art. 9 si limita a prescrivere che “le Amministrazioni acquisiscono esclusivamente servizi SaaS qualificati”. Anche per tale ragione, e contrariamente a quel che sostiene il ricorrente, essendo le stazioni appaltanti libere di prevedere nella disciplina di gara il possesso della qualificazione come requisito che i concorrenti devono possedere già all’atto della formulazione delle offerte o che possono acquisire anche dopo, non si pone alcuna questione di eterointegrazione della lex specialis ad opera della circolare AgID;
d) (….); f) è d’altra parte del tutto ragionevole ritenere che la “acquisizione” dei software offerti da XXX dovesse aver luogo soltanto al momento della stipula di un contratto applicativo, in quanto la gara indetta da Estar ha ad oggetto la stipula di una convenzione che ha natura di accordo quadro, sicché essa non attribuisce all’aggiudicatario alcun diritto o aspettativa in merito alla fornitura del servizio e la fornitura potrà concretizzarsi soltanto se ed in quanto le singole Aziende Sanitarie del servizio sanitario regionale della Toscana stipuleranno un contratto attuativo.”
Nella sentenza n. 8046 del 2024 il Consiglio di Stato precisa che “nel caso di specie è innanzitutto condivisibile che le norme e le circolari invocate dall’odierna appellante, se certamente esigono il possesso della qualificazione AgID quale requisito per il regolare svolgimento del servizio, tuttavia non lo configurano come requisito che gli operatori devono obbligatoriamente possedere già al momento dell’ammissione alle procedure di gara.”
Gli algoritmi mission critical.
“La seconda censura, secondo cui Arcs avrebbe dovuto escludere Agfa dalla gara per avere offerto in cloud l’algoritmo AI Rad Companion, nonostante fosse mission critical, non risulta accoglibile, sulla base delle medesime considerazioni già esposte da questo Tribunale nella richiamata sentenza n. 174/2026, in quanto “l’algoritmo in questione non è definibile mission critical: un modulo AI è infatti definibile in detti termini solo se la sua indisponibilità impedisce al medico di svolgere la sua funzione essenziale nel processo diagnostico, mentre l’algoritmo di cui trattasi è uno strumento di supporto al radiologo e non un sostituto del medico, né un presidio senza il quale la refertazione diviene impossibile” , precisando infine che “non è dalla gravità o meno delle problematiche a cui viene applicata l’analisi che può discendere la qualificazione mission critical”.
Questa qualificazione di mission critical appare ragionevole in quanto prescinde dalla gravità della patologia – che potrebbe venite invocata arbitrariamente in assenza di qualificazioni formali – e si focalizza sulla indispensabilità, questa oggettivamente configurabile, dell’algoritmo a fini diagnostici.
