Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
dott. Marco boni
Non solo segreti tecnici. Gli ordinamenti comunitario e nazionale tutelano, anche mediante il diniego di accesso agli atti, elementi specifici di carattere economico o commerciale a valenza competitiva o remunerativa per l’operatore economico, pur se connessi ad appalti pubblici. La tutela riguarda anche atti a pubblicazione obbligatoria. Si confrontano quindi, in una problematica compatibilità, i principi della trasparenza negli affidamenti pubblici – in ordine soprattutto agli elementi costitutivi dei medesimi, quali il prezzo – e quello della tutela dei segreti commerciali.
Il segreto commerciale è regolato dall’art. 98, d.lgs. n. 30 del 2005 (Codice della proprietà industriale). La disposizione costituisce trasposizione dell’art. 2, della direttiva n. 2016/943/UE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’8 giugno 2016.
DECRETO LEGISLATIVO 10 febbraio 2005, n. 30
Art. 98 – Oggetto della tutela
1. Costituiscono oggetto di tutela i segreti commerciali. Per segreti commerciali si intendono le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni:
a) siano segrete, nel senso che non siano nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi generalmente note o facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore;
b) abbiano valore economico in quanto segrete;
c) siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete.
Un caso approdato in giudizio riguarda il regime di contrattazione tra produttore e AIFA dei farmaci acquistabili dal SSN, essendo stato legittimamente convenuto uno sconto “confidenziale” per il SSN sul prezzo di cessione ex factory. Tale sconto dovrebbe rimanere riservato (TAR Emilia-Romagna – sez. I, 22.12.2025, n. 1631).
Gli sconti confidenziali.
L’art. 48, comma 33, d.l. n. 269 del 2003, convertito con l. n. 326/2003, ha previsto che, dal 1 gennaio 2004, i prezzi dei prodotti rimborsati dal Servizio Sanitario Nazionale siano determinati mediante contrattazione tra Agenzia e produttori secondo le modalità e i criteri indicati nella delibera Cipe 1 febbraio 2001, n. 3, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 73 del 28 marzo 2001.
La delibera CIPE prevede in particolare che la procedura negoziale si conclude, in caso di accordo tra le parti, con la fissazione di un prezzo.
Il prezzo contrattato rappresenta per gli ospedali e le ASL il prezzo massimo di cessione al Servizio sanitario nazionale. Su tale prezzo essi devono, in applicazione di proprie procedure, contrattare gli sconti commerciali
“La pattuizione di sconti “confidenziali” e, cioè, coperti da apposite clausole di riservatezza rappresenta non solo un dato riservato in quanto afferente interessi commerciali delle aziende coinvolte, ma anche un cruciale strumento di interesse pubblico, in grado di realizzare un risparmio di spesa per il pagatore pubblico”(Cons. Stato 4 gennaio 2023, n. 135).
Con determinazione n. 450 del 20 giugno 2025 Intercent- ER Agenzia per lo sviluppo dei mercati telematici (d’ora in poi “Intercent”) ha indetto un “appalto specifico per la fornitura di medicinali 2026-2028-1” nell’ambito del Sistema Dinamico di Acquisizione (SDA) “Beni Farmaceutici”, di cui al Bando UE G.U. del 08 marzo 2017, per le esigenze degli Enti del Servizio Sanitario della Regione Emilia-Romagna.
I farmaci di cui al presente giudicato, offerti da Argenx, sono stati come qualificati come “esclusivi”.
A corredo dell’offerta Argenx ha presentato apposita istanza di segretezza e confidenzialità ai sensi degli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023 evidenziando che “le condizioni economiche presentate in fase di offerta relativamente al prodotto VYVGART® sono oggetto di uno specifico accordo con l’Agenzia Italiana del Farmaco, coperto da una clausola di confidenzialità specificamente inserita negli accordi negoziali stipulati con AIFA stessa”.
Come si comprende anche dagli atti di causa, la richiesta di Argenx era (ed è) finalizzata ad ottenere l’oscuramento non solo in relazione a possibili istanze di accesso, ma, a monte, con riguardo alla pubblicazione degli atti di gara, anche conclusivi della procedura di evidenza pubblica.
Intercent-ER con comunicazione data 16 novembre 2025 ha dato conto del provvedimento di aggiudicazione in favore della ricorrente, informando che «l’accesso agli atti della procedura è assicurato in modalità digitale mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni attraverso il Sistema per gli Acquisti Telematici dell’Emilia-Romagna (SATER), accedendo all’area riservata», e ha espressamente previsto che «ai sensi del comma 2 art. 36 del D.lgs. n. 36/2023, agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la piattaforma, le offerte dagli stessi presentate»; ciò in quanto «non sono presenti segreti tecnici e commerciali per cui si procederà all’ostensione della documentazione presentata in gara».
Argenx, quindi, in data 26 novembre 2025 ha depositato il ricorso introduttivo del presente giudizio, lamentando l’illegittimità di tale determinazione per i seguenti motivi, in sintesi:
1. Intercent non avrebbe fornito una puntuale motivazione in ordine alla richiesta di Argenx di oscuramento in ragione della motivata e comprovata dichiarazione effettuata in sede di gara circa l’esistenza di “segreti commerciali”, nello specifico consistenti nel vincolo di applicazione di uno sconto di natura confidenziale, contenuto in apposita clausola coperta da riservatezza dell’accordo negoziale con Aifa, ulteriore rispetto al prezzo ex factory risultante nelle determine di rimborsabilità pubblicate in Gazzetta Ufficiale; la Stazione Appaltante non avrebbe nemmeno formulato un giudizio di “insufficienza” della dichiarazione di riservatezza del 14 luglio 2025 resa da Argenx; Intercent, peraltro, non avrebbe considerato che il medicinale VYVGART®, è un farmaco orfano e innovativo, ancora coperto da tutela brevettuale, rispetto al quale non sussistono, a priori, esigenze di trasparenza funzionali a garantire un effettivo dispiegamento della concorrenza nei confronti di altri diretti competitors;
2. la decisione di Intercent, secondo la quale il prezzo offerto in gara da Argenx non integrerebbe un segreto commerciale, sarebbe illegittima nel merito, perché non terrebbe conto del fatto che nell’accordo sottoscritto tra l’azienda farmaceutica e AIFA per il medicinale VYVGART® è stata inserita una specifica clausola di riservatezza volta a impedire la divulgazione a terzi delle informazioni aventi natura confidenziale che non vengono a tal fine pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, ma sono comunicate, sempre in via riservata, agli Assessorati regionali e, in caso di acquisto della specialità medicinale, alle strutture pubbliche e/o private accreditate; secondo parte ricorrente, il venir meno – a valle delle gare – della clausola di confidenzialità dello sconto, che è stata rilevante e decisiva per la positiva conclusione del processo negoziale con Aifa, può avere impatti rilevanti sulla competitività dell’Azienda farmaceutica interessata vanificando la funzione di quell’accordo; la natura confidenziale e di segreto commerciale (in presenza di una clausola di riservatezza) degli accordi sul prezzo sarebbe coerente con la disciplina dettata dall’art. 98 C.P.I. comma 1, posto che viene in rilievo un farmaco “orfano” e innovativo, coperto da brevetto, e il prezzo negoziato sarebbe strettamente connesso agli aspetti tecnici del prodotto; lo sconto confidenziale costituirebbe un’informazione non nota né facilmente accessibile agli esperti e agli operatori del settore, non essendo indicata nella determina di prezzo e rimborso pubblicata nella Gazzetta Ufficiale.
Nel caso di specie, viene in esame una questione complessa, non ancora definita puntualmente dalla giurisprudenza amministrativa, relativa alla riconducibilità dei c.d. “sconti confidenziali”, oggetto di clausola di riservatezza pattuita tra AIFA e l’operatore economico farmaceutico, alla nozione di “segreto commerciale”, con conseguente applicabilità dell’art. 35, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023.
La questione controversa è limitata a comprendere se – impregiudicate le eventuali future azioni a tutela del diritto di accesso di terzi – sia configurabile un diritto di oscuramento, e in che misura, in ordine agli elementi dell’offerta e degli atti di gara che direttamente o indirettamente potrebbero determinare una violazione o un aggiramento della clausola di riservatezza conclusa con AIFA.
La complessità della questione in diritto oggetto di esame nel presente giudizio e l’assenza di un orientamento consolidato in giurisprudenza in merito alla stessa, comportano l’impossibilità di avvalersi della semplificazione operata dall’art. 36 laddove consente di argomentare la motivazione della decisione mediante mero rinvio ad una delle due difese in giudizio, a dimostrazione di come, il pur lodevole intento del legislatore di “semplificare” e velocizzare il contenzioso in materia di accesso, si scontri con la complessità sostanziale della materia caratterizzata da una pluralità di sfaccettature in fatto e diritto, oltre che per l’intrinseca difficoltà logica di conciliare esigenze opposte e tra loro contraddittorie, quali la trasparenza e la piena ostensibilità pro-concorrenziale, da un lato, e le esigenze di segretezza e riservatezza delle tecniche, tattiche e strategie commerciali delle imprese, dall’altro lato.
Contesto normativo di riferimento e i relativi principi caratterizzanti.
In termini generali, il codice evidenzia, già all’art. 1, la centralità del principio di trasparenza, in quanto funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del codice stesso, assicurandone la piena verificabilità: in tal senso, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono perseguire il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
Ciò tanto più con riguardo al settore “sanitario”, posto che l’art. 41, d.lgs. n. 33 del 2013 (recante “trasparenza del servizio sanitario nazionale”), dopo aver previsto, genericamente, al comma 1, che Le amministrazioni e gli enti del servizio sanitario nazionale, dei servizi sanitari regionali, ivi comprese le aziende sanitarie territoriali ed ospedaliere, le agenzie e gli altri enti ed organismi pubblici che svolgono attività di programmazione e fornitura dei servizi sanitari, sono tenute all’adempimento di tutti gli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente, al comma 1 bis, impone alle suddette amministrazioni di pubblicare, nei loro siti istituzionali, i dati relativi a tutte le spese e a tutti i pagamenti effettuati, distinti per tipologia di lavoro, bene o servizio, e ne permettono la consultazione, in forma sintetica e aggregata, in relazione alla tipologia di spesa sostenuta, all’ambito temporale di riferimento e ai beneficiari.
A conferma di quanto precede, l’art. 35, d.lgs. n. 36 del 2023, impone, di regola, alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di assicurare in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.
È solo in via eccezionale che il comma 4 dell’art. 35 (come modificato dal d.lgs. n. 209 del 2024) ammette l’esclusione del diritto di accesso e di “ogni forma di divulgazione” (in relazione, quindi, come accennato, alla previsione dell’art. 28) in relazione « alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali, anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico».
In ordine al concetto di “segreto commerciale”, in senso stretto, come noto, il riferimento normativo è l’art. 98, d.lgs. n. 30 del 2005 (Codice della proprietà industriale), già richiamato.
La disposizione costituisce trasposizione dell’art. 2, della direttiva n. 2016/943/UE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’8 giugno 2016.
A tal proposito, il considerando 14 della testé richiamata direttiva sottolinea l’importanza di ricomprendere nel concetto di segreto commerciale il know-how, le informazioni commerciali e le informazioni tecnologiche quando esiste un legittimo interesse a mantenere la riservatezza nonché una legittima aspettativa circa la tutela di tale riservatezza, in quanto la relativa acquisizione, utilizzo o divulgazione non autorizzati rischiano di «recare danno agli interessi della persona che li controlla lecitamente, poiché pregiudicano il potenziale scientifico e tecnico, gli interessi commerciali o finanziari, le posizioni strategiche o la capacità di competere di detta persona».
D’altronde, il considerando 18, se da un lato premette che «dovrebbero ritenersi leciti ai fini della presente direttiva l’acquisizione, l’utilizzo o la divulgazione dei segreti commerciali quando imposti o consentiti dalla legge», dall’altro, precisa che «la presente direttiva non dovrebbe esonerare le autorità pubbliche dagli obblighi di riservatezza cui sono soggette in relazione alle informazioni trasmesse dai detentori di segreti commerciali, a prescindere dal fatto che tali obblighi siano sanciti dal diritto dell’Unione o da quello nazionale. Tali obblighi di riservatezza includono, tra l’altro, gli obblighi connessi alle informazioni trasmesse alle amministrazioni aggiudicatrici nel contesto delle procedure di aggiudicazione, quali previsti, ad esempio, dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, dalla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio e dalla direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio».
In tal senso, l’art. 21 della direttiva Ue 2014/24/UE prevede che «Salvo che non sia altrimenti previsto nella presente direttiva o nella legislazione nazionale cui è soggetta l’amministrazione aggiudicatrice, in particolare la legislazione riguardante l’accesso alle informazioni, e fatti salvi gli obblighi in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati e gli obblighi di informazione dei candidati e degli offerenti, previsti agli articoli 50 e 55, l’amministrazione aggiudicatrice non rivela informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte. 2. Le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere la natura confidenziale delle informazioni che le amministrazioni aggiudicatrici rendono disponibili durante tutta la procedura di appalto».
Nella giurisprudenza civilistica è stato sottolineato come le informazioni di politica aziendale, gli elenchi clienti, le condizioni contrattuali applicate e, in particolare, le informazioni concernenti i prezzi di vendita, la scontistica applicabile ai clienti sono informazioni commerciali che hanno valore economico (Trib. Milano, sez. special. Imprese, 26 febbraio 2018).
Infine, va rammentato che ai sensi dell’art. 111, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023, fermo restando quanto disposto dagli articoli 35 e 36, talune informazioni relative all’aggiudicazione dell’appalto o alla conclusione dell’accordo quadro possono non essere pubblicate qualora la loro divulgazione ostacoli l’applicazione della legge, sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di un particolare operatore economico, pubblico o privato, oppure possa arrecare pregiudizio alla concorrenza leale tra operatori economici.
Quindi, interpretando la normativa interna alla luce di quella europea e tenuto conto di quanto affermato dalla giurisprudenza, è possibile ritenere che, in linea di principio, anche gli elementi di carattere economico dell’offerta possono costituire informazioni per le quali sussiste un legittimo interesse dell’operatore economico alla riservatezza e, quindi, alla segretezza, ma tale tutela, costituendo comunque un’eccezione al principio di pubblicità e trasparenza – attesa la funzione proconcorrenziale di quest’ultimo – deve riguardare informazioni “riservate” nel senso di sottoposte a specifiche misure atte a garantirne la non conoscibilità, che abbiano un valore commerciale, e la cui diffusione possa ostacolare l’applicazione della legge o sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di un operatore economico oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale.
Inoltre, poiché viene in rilievo un delicato bilanciamento tra trasparenza, interessi commerciali del singolo operatore, interessi pubblici e principio di concorrenza, l’applicazione delle disposizioni e dei principi sopra esposti deve essere conforme al generale principio di proporzionalità.
Nel caso di specie, tra AIFA e Argenx è intervenuto un accordo nel quale, ammesso a rimborsabilità il prodotto dell’odierna ricorrente -in regime di fornitura OSP e classe H -, viene indicato il prezzo al pubblico, il prezzo c.d. ex factory, e la percentuale di sconto confidenziale (quale sconto obbligatorio complessivo sul prezzo ex factory da praticarsi sulle strutture pubbliche del SSN, ivi comprese le strutture private accreditate sanitarie).
I prezzi al pubblico ed ex factory, sono quelli indicati anche nelle AIC AIFA indicate nella parte in fatto che precede e pubblicate sulla gazzetta ufficiale.
In ordine, invece, agli sconti confidenziali, l’art. 4 dell’accordo prevede che «per tutta la durata del presente accordo, è fatto divieto alle parti di divulgare e comunicare a terzi in qualsiasi modo o forma e con qualunque mezzo informazioni e dati aventi natura confidenziale, salvo che agli Assessorati Regionali. Lo sconto negoziato non sarà indicato nella Determinazione di classificazione e prezzo che sarà pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana». D’altronde, la clausola precisa che «Resta fermo l’onere della società, in caso di acquisto della specialità medicinale in oggetto da parte di strutture pubbliche e/o strutture private accreditate sanitarie, di comunicare alle stesse anche le condizioni negoziali di cui al presente accordo, aventi natura confidenziale, non pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana».
Il Consiglio di Stato, sempre nell’ambito di giudizi non afferenti alle procedure di gara -, ha ribadito che la legittimità del «diniego di accesso all’accordo sulla rimborsabilità e il prezzo relativo ad un farmaco stipulato tra l’industria produttrice e l’AIFA quando è prevista una clausola di riservatezza…. La pattuizione di sconti “confidenziali” e, cioè, coperti da apposite clausole di riservatezza rappresenta non solo un dato riservato in quanto afferente interessi commerciali delle aziende coinvolte, ma anche un cruciale strumento di interesse pubblico, in grado di realizzare un risparmio di spesa per il pagatore pubblico». (Cons. Stato 4 gennaio 2023, n. 135).
Non è in discussione la legittimità degli sconti confidenziali negoziati con Aifa da Argenx, i quali sono funzionali al raggiungimento di un punto di equilibrio tra l’interesse pubblico a garantire la gratuità dell’accesso alle cure pur nel rispetto dei vincoli di sostenibilità economica del SSN, da un lato, e l’interesse dell’azienda farmaceutica ad ottenere la giusta remunerazione per i costi di ricerca e sviluppo sostenuti, dall’altro.
Secondo Intercent non sussisterebbe un interesse attuale a mantenere “segreto” il prezzo effettivo di cessione al SSN, dato che non è prevista alcuna apertura al mercato né imminente né prossima.
Come accennato, infatti, il Vyvgart®, essendo farmaco coperto da brevetto, è stato definito dalla lex specialis, e in particolare nella tabella prodotti, come “esclusivo. Correlativamente, l’unica offerta pervenuta per il lotto n. 211 non poteva che essere quella di Argenx.
Quindi, secondo l’Amministrazione resistente Argenx, non avendo competitors sul mercato sino al 2037, non avrebbe di ché dolersi attualmente visto che tra dieci anni molto probabilmente, scaduto il brevetto e la tutela CCP, sarà necessario rinegoziare un nuovo presso con AIFA.
Viceversa, non può escludersi che la conoscenza “pubblica” dello sconto confidenziale possa creare un vulnus concorrenziale anzitutto in relazione a mercati esteri, laddove eventualmente altri Stati o Amministrazioni di altri Stati intendessero utilizzare quel ribasso come “benchmark” di riferimento per le procedure di gara; inoltre, comunque, rendere pubblico lo sconto confidenziale concordato con AIFA potrebbe incidere sul potere contrattuale dell’impresa nel negoziare gli sconti, differenziando i prezzi; inoltre, potrebbe determinarsi un’incidenza sulle strategie di mercato legate al lancio e alla commercializzazione sul territorio italiano di prodotti innovativi, attraverso accordi di ingresso come quello stipulato con AIFA, perché il costo “reale” scontato potrebbe essere poi considerato il costo netto ed effettivo, a fronte di un prezzo di listino più alto.
Insomma, non è possibile realmente escludere un’esigenza di tutela di interessi commerciali correlati alla riservatezza del dato relativo agli sconti confidenziali.
Oltre il mercato del farmaco
La secretabilità delle condizioni economiche finali di un appalto, come legittimata anche in giudizio, potrebbe innescare un effetto di emulazione dalle proporzioni ed effetti imprevedibili (sicuramente una non piena ostensibilità, a fini pro-concorrenziali, delle dinamiche di mercato), da parte dei concorrenti alle gare pubbliche, anche in carenza di una “confidenzialità” sancita espressamente da una norma speciale, come nel caso dei farmaci. Potrebbero infatti essere invocate le casistiche previste dalla richiamata legislazione sulla proprietà industriale, potendo ricorrere, per altri beni e sevizi, le medesime dinamiche commerciali tutelate con riferimento al mercato del farmaco.
