Il soccorso istruttorio alla luce del principio di risultato

Avv. Maria Ida Tenuta

La recente sentenza del TAR Bolzano n. 316 del 25 ottobre scorso si è occupata dell’istituto del soccorso istruttorio, declinandolo alla luce del principio di risultato.

In particolare, la vicenda sottoposta all’attenzione del TAR aveva ad oggetto una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di collaudo tecnico amministrativo, collaudo statico, collaudo tecnico funzionale degli impianti e collaudo antincendio in corso d’opera e finale per l’opera relativa alla realizzazione di una circonvallazione nel territorio della Val Pusteria, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 93 D.Lgs. 50/2016.

Il ricorrente censurava, tra le altre, l’omessa attivazione del soccorso istruttorio, che era stato invece espletato – per analoga irregolarità/errore materiale– con riferimento all’offerta presentata dal concorrente risultato primo in graduatoria.

Il ricorrente lamentava la violazione della disciplina sul soccorso istruttorio, affermando che l’attivazione di tale subprocedimento non rappresenterebbe una mera facoltà della stazione appaltante, bensì un onere procedimentale ogniqualvolta esso sia strumentale a sanare irregolarità e/o omissioni afferenti alla documentazione presentata dagli operatori economici, che inficiare l’individuazione della migliore offerta.

Il TAR ha accolto il ricorso.

In particolare, il Giudice ha statuito che l’istituto del soccorso istruttorio/procedimentale deve essere interpretato conformemente al cd. principio del risultato, oggi codificato nell’art. 1 del d.lgs. 36/2023, ma costituente principio già immanente dell’ordinamento.

Secondo il TAR il perseguimento del risultato, infatti, deve orientare quale criterio-guida l’azione amministrativa nella selezione del concorrente che risulti il più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento avendo presentato la migliore offerta. Da ciò deriva che l’operato della stazione appaltante la quale, attraverso erronee valutazioni, impedisca all’operatore economico che abbia presentato la migliore offerta di aggiudicarsi la commessa, è illegittimo anche sotto il profilo della violazione del cd. principio del risultato.

Sulla base di tale premessa il TAR afferma quindi che: “… il ricorso al soccorso istruttorio/procedimentale non costituisce una mera facoltà per la stazione appaltante, ma un vero e proprio onere procedimentale ogniqualvolta esso sia strumentale a sanare irregolarità e/o omissioni afferenti alla documentazione presentata dagli operatori economici che potrebbero impedire di selezionare il miglior concorrente quale esecutore dell’appalto.

Dal fatto che il ricorso al soccorso istruttorio/procedimentale non costituisce una mera facoltà per la stazione appaltante, ma un vero e proprio onere procedimentale ogniqualvolta esso sia strumentale a sanare irregolarità e/o omissioni afferenti alla documentazione presentata dagli operatori economici che potrebbero impedire di selezionare il miglior concorrente quale esecutore dell’appalto, deriva che la possibilità della sanatoria di meri errori materiali attraverso detto istituto di soccorso istruttorio/procedimentale deve essere concessa indistintamente a tutti gli operatori economici.”.

La qualificazione del principio di risultato come principio immanente nell’ordinamento era stata peraltro già affermata dal Consiglio di Stato con la sentenza del 20 aprile 2023, n. 4014, espressamente richiamata dallo stesso TAR, con cui ha affermato che anche il previgente Codice appalti i principi della concorrenza e della trasparenza non erano tutelati in sé e per sé, ma risultavano essere strumentali al raggiungimento del risultato ossia alla selezione della migliore offerta.

La sentenza in commento risulta quindi particolarmente interessante in quanto afferma che applicando il principio di risultato, il ricorso al soccorso istruttorio non rappresenta una facoltà dell’Amministrazione – che decide discrezionalmente se attivarlo o meno nei confronti dei concorrenti – bensì, erodendo tale discrezionalità, diviene un onere necessario e strumentale ad evitare che per ragioni puramente formali e sanabili venga esclusa la migliore offerta.

Nel fornire una lettura del soccorso istruttorio in aderenza e in conformità con il principio di risultato, la sentenza in esame afferma che il principio di risultato rappresenta una sorta file rouge non solo nel nuovo codice appalti, permeando tutto lo svolgimento della procedura di gara nonché la sua esecuzione, ma essendo immanente nell’ordinamento, diviene chiave interpretativa anche del D.Lgs. 50/2016.

In altri termini, la considerazione del principio di risultato negli appalti non quale principio innovatore introdotto dal D.Lgs. 36/2023, ma quale immanente nell’ordinamento, consente quindi una lettura meno formalistica finanche delle disposizioni del D.Lgs. 50/2016.