L’attenuazione del formalismo alla partecipazione di una gara: innovazioni e accresciuta centralità del soccorso istruttorio nel nuovo Codice Appalti

Avv. Maria Ida Tenuta

Il Consiglio di Stato, con sentenza 7870/2023 del 21 agosto 2023, si è pronunciato in merito ai confini ed ai canoni ermeneutici che sorreggono l’istituto del soccorso istruttorio in relazione alla nuova e rinnovata centralità che ha assunto alla luce del nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

Nello specifico, si trattava di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara ex art. 63 D. Lgs. 50/2016 finalizzata all’affidamento, suddiviso in lotti, di un servizio di “digitalizzazione dei fascicoli giudiziari, ibridi e cartacei”, che vedeva esclusa l’attuale appellante in ragione dell’accertata mancanza dei requisiti di partecipazione attinenti al possesso di laurea magistrale in discipline tecnico-scientifiche, economico-gestionali o equivalenti, così come previsti dal capitolato speciale d’appalto, l’omissione dei quali “non [è] suscettibile di sanatoria in grazia di soccorso istruttorio, in ragione del principio di immodificabilità dell’offerta”.

Impugnando la statuizione del Giudice di prime cure, ricorreva in appello la società esclusa censurando, essenzialmente, che la dichiarata carenza dei requisiti di partecipazione individuata nel “[mancato possesso e presentazione] della dichiarazione di equipollenza dei titoli di studio conseguiti all’estero” fosse mero elemento formale da considerarsi non necessario ai fini partecipativi in quanto “le procedure evidenziali dovrebbero ritenersi incentrate sul possesso sostanziale del requisito, avuto riguardo alla idoneità dell’operatore economico ad eseguire i lavori o i servizi per cui tali capacità fossero richieste”, come confermato oltretutto dal disciplinare che “individuava come (idoneo) “mezzo di prova” non già la “produzione materiale” del titolo, ma (solo) il “curriculum vitae della risorsa”.

Invero, profonde risultano le radici che caratterizzano l’istituto del soccorso istruttorio, ora declinato nel suo carattere meramente sanante ora in quello meramente completivo, intersecandosi in un delicato bilanciamento tra canone di leale collaborazione, tra pubblica amministrazione e cittadino, e principio di autoresponsabilità dell’operatore economico partecipante, tutti rispondenti ad un obiettivo di attenuazione ed allontanamento di quelle “rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in disutile pregiudizio perla sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, indefinitiva, del risultato dell’attività amministrativa.”.

Risulta del tutto evidente, infatti, come l’istituto del soccorso istruttorio, nato come derivazione comunitaria ed introdotto in principio con il D. Lgs. 163/2006, abbia assunto sin da subito un ruolo protagonista nell’ambito delle procedure di affidamento, caratterizzate necessariamente da un rigido formalismo in riferimento alla tendenziale impossibilità di integrare ovvero modificare la documentazione prodotta in sede di gara, proprio a baluardo di quei rigorosi canoni amministrativi tipizzati nel principio del buon andamento.

Nella pronuncia in esame il Consiglio di Stato, riprendendo e confermando siffatti fondamenti, opera una ricognizione dell’istituto – tramite operativo “di quella fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati” – nella innovata veste che assume nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici 2023, laddove si introduce “una autonoma e più articolata disposizione (art. 101) e, per altro verso, [se] ne amplifica l’ ambito, la portata e le funzioni, superando, altresì, talune incertezze diffusamente maturate nella prassi operativa.”.

Sebbene, infatti, nella previgente disciplina racchiusa nell’art. 83 comma 9 D. Lgs. 50/2016 la giurisprudenza avesse già avuto modo di analizzarne ed evolverne la portata letterale “distinguendo tra ‘regolarizzazione’, generalmente ammessa, ed ‘integrazione’ documentale, viceversa esclusa in quanto comportante un vulnus del principio di parità di trattamento tra i concorrenti” (cfr. C.S., VI, 3108/2022), suddividendosi, in buona sostanza, tra carenze essenziali – e, pertanto non sanabili, e carenze non essenziali – quali la mera irregolarità inerente la documentazione amministrativa identificabile nella cd. “Busta A”, sanabile – il nuovo assetto normativo ha rinnovato ed esteso i confini dell’istituto in esame.

Dedicando “una autonoma e più articolata disposizione (art. 101)” è stata essenzialmente operata normativamente una tripartizione funzionale del soccorso istruttorio distinguendo, da un lato, al suo operare quale rimedio alle “carenze della c.d. documentazione necessaria alla partecipazione alla gara” (comma 1, lett. a)) ovvero alle “omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa” (comma 1, lett. b), dall’altro lato “sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante” (comma 3).

Fermo restando l’introduzione del cd. soccorso correttivo ovvero di rettifica di cui al comma 4, il quale “abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte [e senza il necessario impulso dell’amministrazione], alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto” si atteggia indubbiamente come nuova fattispecie, appare pertanto sempre viva quella dualità originaria caratterizzata dai binomi non essenziale-sanabile ed essenziale-sanabile, da individuarsi rispettivamente nell’impossibilità a supplire a quegli “elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica)” ovvero nell’ammissibilità a sanare quelle “carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa”.

Il caso in esame attinge pienamente, seppur nella precisazione dell’applicabilità ratione temporis della disciplina previgente codificata nel 2016, alle conclusioni dapprima delineate, escludendo la possibilità sanante del soccorso istruttorio, declinato nella sua versione integrativa da omissione, negando che la “mancanza della certificazione di equipollenza del titolo di studio [possa risolversi] in un fatto meramente formale (essendo, in tesi, incontestato il possesso del requisito sostanziale)”. Ciò in quanto si manifesterebbe, altrimenti, un’artificiosa modificazione della lex specialis di gara, “legittima[ndo] la modifica (sotto il profilo soggettivo, relativamente alla manodopera impegnata) dei termini dell’offerta”.

In conclusione, si rifugge la possibilità di un utilizzo distorto del soccorso istruttorio, anche così come declinato nel nuovo Testo, ammettendo come unica fattispecie emendabili tutte quelle “quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara).”, deducendo la non soccorribilità alcuna di quelle “inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara).”.