Delega appalti: molto rumore per nulla?

pubblicato il: 14 Giugno 2022

Un film per molti aspetti già visto. I criteri direttivi per la riscrittura del codice appalti previsti dalla legge delega ricalcano in larga parte quelli già contenuti nella  delega che originò il D.Lgs. n. 50/2016, compresi quelli più qualificanti, ma non attuati. 

Alla Camera  ha preso il via l’esame del disegno di legge delega sui Contratti pubblici,(A.C.3514) un passo importante per l’efficace attuazione degli obiettivi fissati dal PNRR: l’approvazione della legge delega è prevista entro  giugno 2022.  Il testo approvato in commissione corregge quello proveniente dal Senato, che a sua volta modificava la formulazione originaria del Governo del luglio 2021.

In base a quanto previsto dall’articolo 1, la delega dovrà essere esercitata entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge in questione sulla base dei principi e dei criteri direttivi contenuti nella delega stessa.

Il disegno di legge delega al Governo  si componeva  di un unico articolo col quale si conferiva al Governo delega ad adottare uno o più decreti legislativi relativi alla disciplina dei contratti pubblici.

Nel corso dell’esame al Senato è stato inserito l’articolo 2, recante una clausola di salvaguardia a norma del quale le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano adeguano la propria legislazione ai principi di cui alla presente legge secondo le disposizioni contenute negli statuti speciali e nelle relative norme di attuazione.

 Sono saliti da 29 a 31 i criteri cui dovrà attenersi il Governo nel riscrivere il Codice dei contratti.

Le finalità

Il disegno di legge recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”, già approvato dal Senato della Repubblica il 9 marzo 2022, delega il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi recanti la disciplina dei contratti pubblici, anche al fine di:

. adeguarla al diritto europeo e ai princìpi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali,

. razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture,

. evitare l’avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea e di giungere alla risoluzione delle procedure avviate.

Secondo quanto emerge dalla relazione illustrativa e dal documento di accompagnamento di analisi di impatto della regolamentazione (AIR), l’intervento normativo proposto dal Governo è volto ad adeguare la normativa interna al diritto europeo e a razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina dei contratti pubblici concernenti i lavori, i servizi e le forniture. L’intervento in questione è stato strutturato al fine di assicurare un riordino e una rivisitazione complessiva del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) rispetto al quale, nel corso degli anni, sono state introdotte diverse modifiche, anche attraverso numerosi provvedimenti d’urgenza, che hanno profondamente modificato l’originario impianto del Codice stesso. L’obiettivo della riforma, pertanto,  è quello di ridurre drasticamente e razionalizzare le norme in materia di contratti pubblici armonizzando ulteriormente la disciplina interna con il diritto comunitario. L’adozione di questa riforma rientra, tra l’altro, tra gli impegni recentemente assunti dal Governo con il Piano nazionale di ricerca e resilienza (PNRR). Nello stesso Piano, infatti, si prevede una riforma complessiva del quadro legislativo in materia di contratti pubblici.

Si prevede, innanzitutto, di razionalizzare e semplificare la complessa normativa in materia di appalti pubblici al fine di rendere più semplice la partecipazione alle gare d’appalto da parte degli operatori economici, nonché di ridurre gli eventuali margini per l’instaurazione di contenziosi amministrativi che potrebbero rallentare, di fatto, l’avvio di importanti progetti infrastrutturali del Paese.

Nel corso degli ultimi anni, infatti, si sono registrati una serie di interventi normativi di natura primaria e secondaria che hanno inserito numerose modifiche sull’impianto originario previsto dal Codice dei contratti pubblici, che era stato adottato con il decreto legislativo n. 50 del 2016.

Oramai la complessa rivisitazione si rende necessaria in ragione della stratificazione che si è venuta a creare con la contemporanea esistenza di due “regimi”: un regime ordinario, composto dal D. Lgs. n. 50/2016, ed un regime emergenziale, composto dal Decreto Semplificazioni (D.L. n. 76/2020, poi convertito in Legge 120/2020), il Decreto Semplificazioni-bis (D.L. 77/2021, poi convertito con Legge 108/2021) nonché gli altri atti emergenziali.

A distanza di alcuni anni, quindi, si registra un quadro normativo di settore che ha perduto nel tempo la sua organicità anche in considerazione di diverse disposizioni d’urgenza introdotte nel Codice stesso a seguito dei diversi interventi normativi adottati a seguito della pandemia da COVID-19.

La revisione del sistema degli appalti pubblici nell’ambito del PNRR

La rivisitazione della disciplina degli appalti pubblici fa parte del complesso crono-programma previsto dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR). Si prevedono, infatti, specifici interventi normativi nel Piano, che dovranno essere raggiunti, pena la mancata erogazione dei finanziamenti comunitari collegati all’imponente Piano di finanziamenti predisposto per uscire dalla crisi causata dalla pandemia da Covid-19.

Dovranno dunque essere raggiunti i seguenti obiettivi, alcuni dei quali, effettivamente, già raggiunti:

. giugno 2021, entrata in vigore di un decreto-legge sulla semplificazione del sistema dei contratti pubblici;

. giugno 2022, entrata in vigore della legge delega per la revisione del Codice dei contratti pubblici;

. marzo 2023, entrata in vigore del decreto legislativo attuativo della delega per la revisione del Codice dei contratti pubblici;

. giugno 2023, entrata in vigore di tutte le leggi, regolamenti e provvedimenti attuativi (anche di diritto privato) per la revisione del sistema degli appalti pubblici;

. dicembre 2023, il pieno funzionamento del sistema nazionale di e-procurement.

Legge delega: conferme e novità.

La più parte deicriteri direttivi presenti nel Ddl approvato dalla Camera erano  già presenti nel testo della delega del 2016 (legge n.11/2016). Tra questi quelli – non attuati – relativi ad aspetti importanti  per rinnovare il sistema.

Erano già previsti dalla legge delega 2016:

. il divieto di introduzione o mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive UE (“no gold plating”). Si dovrà tenere conto delle specificità dei contratti nel settore dei beni culturali, anche con riferimento alla fase esecutiva, nonché  assicurare la riduzione e la razionalizza­zione delle norme in materia di contratti pubblici, con ridefinizione del regime della disciplina secondaria, in relazione alle di­verse tipologie di contratti pubblici, ove necessario;

. l’attribuzione di funzioni di indirizzo e controllo dell’ANAC  nel settore degli appalti pubblici. La nuova delega ne prevede la ridefinizione;

. la qualificazione delle stazioni appaltanti, prevedendone ora riduzione numerica e rafforzamento,  dell’adeguatezza dell’attrezzatura tecnica e dell’organico, delle disposizioni relative alla prevenzione antimafia e alla tutela del lavoro. In merito a questi ultimi aspetti viene fatto riferimento alla necessità di utilizzare le banche dati già esistenti a livello centrale per acquisire le informazioni necessarie sui partecipanti;

. l’obbligo di suddivisione in lotti degli appalti, nonché il divieto di accorpamento artifi­cioso dei lotti,per favorire l’accesso alle micro, piccole e medie imprese in coerenza con i princìpi dello Small Business Act, di cui alla comunicazione della Commissione europea (COM(2008) 394 definitivo), del 25 giugno 2008, anche al fine di valorizzare le imprese di prossimità;

. la semplificazione delle regole per gli appalti sottosoglia.   E’ stato introdotto il divieto per le stazioni appaltanti di utilizzare, ai fini della selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate. Questa disposizione, che potrebbe portare all’incremento dei bandi per il sottosoglia, potrebbe determinare  un allungamento dei tempi di affidamento;

. misure di tutela dell’ambiente nell’affidamento degli appalti pubblici;

. la previsione di clausole sociali negli appalti pubblici ai fini della stabilità occupazionale.   E’ stato precisato che le stesse devono prevedere, al fine di contrastare il lavoro irregolare, che per i lavoratori in subappalto vengano garantite le stesse condizioni economiche e normative dei dipendenti dell’appaltatore;

. la  riduzione dei tempi relativi alle procedure di gara.  A tale riguardo viene richiama la necessità, nel criterio direttivo in esame, di assicurare interventi di digitalizzazione e informatizzazione delle procedure di gara dando piena attuazione  alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici e del fascicolo virtuale dell’operatore economico riducendo, ove possibile, gli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti che partecipano alla procedura competitiva. La Banca dati nazionale dei contratti pubblici, gestita da ANAC raccoglie gli atti delle stazioni appaltanti relativi alla programmazione, alla scelta del contraente, all’aggiudicazione e all’esecuzione di lavori, servizi e forniture relativi all’affidamento, inclusi i concorsi di progettazione e i concorsi di idee e di concessioni. E’ previsto il superamento dell’Albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici e il rafforzamento della specializ­ zazione professionale dei commissari all’in­ terno di ciascuna amministrazione;

. l’utilizzo di forme di dibattito pubblico in materia di opere pubbliche a rilevanza sociale;

. la qualificazione delle imprese;

. l’individuazione delle ipotesi di possibile utilizzo del solo criterio del prezzo ai fini dell’aggiudicazione;

. la ridefinizione della disciplina delle varianti in corso d’opera;

. l’obbligo di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa relativamente ai servizi sociali e della ristorazione ospedaliera;

. la promozione dei contratti di partenariato pubblico-privato,  con l’obiettivo di rendere tali procedure maggiormente attrattive per gli investitori professionali e per gli operatori del mercato delle opere pubbliche.  Nella disciplina del partenariato pubblico privato recata dal Codice dei contratti pubblici (artt. 180-191) rientrano la finanza di progetto, la concessione di costruzione e di gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino determinate caratteristiche, per cui le stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato, in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore;

. una specifica disciplina per i contratti secretati;

. la revisione del sistema delle garanzie per la partecipazione e l’esecuzione dei contratti pubblici;

. l’individuazione dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione delle direttive europee;

. la limitazioni del  ricorso all’appalto integrato;

.la razionalizzazione della disciplina riguardante le concessioni;

. lo stimolo all’utilizzo di metodi di risoluzione  alternativi al ricorso giurisdizionale,  in materia di controversie.

Risultano di nuova introduzione i seguenti criteri:

. l’obbligo di prevedere clausole di revisione prezzi , da applicare in casi di particolari evenienze non preventivabili;

. in caso di forniture  con componentistica extra UE,  la promozione di quelle a prevalente contenuto UE, nonché garanzie sulla tutela ambientale e dei diritti dei lavoratori;

. la previsione del divieto di prestazione gratuita delle attività professionali;

. la razionalizzazione e semplificazione delle cause di esclusione dalle gare;

. l’obbligo di copertura a assicurativa a carico della stazione appaltante in caso di incarichi interni di progettazione; 

.la  ridefinizione ed eventuale riduzione del livelli di progettazione;

. la regolazione dei contratti di ricerca e sviluppo;

. incentivi al ricorso a procedure  innovative (dialogo competitivo, accordo quadro, ecc.) relativamente a contratti complessi  di lunga durata;

. il divieto di proroga nei contratti di concessione;

. la razionalizzazione della disciplina dei meccanismi sanzionatori e premiali relativi agli aggiudicatari in funzione della tempestiva esecuzione dei contratti ;

. la semplificazione delle procedure di pagamento.

La qualificazione delle stazioni appaltanti

La mancata realizzazione del programma, sino ad ora,  va attribuita sostanzialmente alla mancanza di consenso “politico”, per la contrarietà degli enti che verrebbero privati della facoltà di autodeterminarsi nella contrattualistica e nella gestione dei fondi. Si vedrà se sarà ora possibile, come prevede la legge delega,  “conseguire una loro riduzione numerica anche attraverso procedure di accorpamento e di riorganizzazione delle stesse. A tale riguardo si prevede la possibilità di introdurre degli incentivi all’utilizzo delle centrali di committenza e delle stazioni appaltanti ausiliarie per l’espletamento delle gare pubbliche. In materia di qualificazione delle stazioni appaltanti, l’art. 38 del Codice dei contratti pubblici prevede l’istituzione presso l’ANAC di un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate (AUSA). La qualificazione è conseguita in rapporto ai bacini territoriali, alla tipologia e complessità del contratto e per fasce d’importo. Sono iscritti di diritto nell’elenco AUSA, il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili (MIMS), compresi i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche, CONSIP S.p.a., INVITALIA – Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.a., Difesa servizi S.p.A., l’Agenzia del demanio, nonché i soggetti aggregatori regionali.”

Dovranno essere individuate delle modalità di monitoraggio dell’accorpamento e della riorganizzazione delle stazioni appaltanti, mentre per quanto riguarda il potenziamento della specializzazione del personale delle stazioni appaltanti si prevede che siano previsti specifici percorsi di formazione, con particolare riferimento alle stazioni uniche appaltanti e alle centrali di committenza che operano al servizio degli enti locali.

La qualificazione delle imprese

La mancata attuazione del rating di impresa, come previsto dall’art. 83 c. 10 del D.Lgs. n. 50/2016, è connessa anche alla diffidenza del mondo imprenditoriale che vede difficoltà tecniche alla definizione di  criteri oggettivi e imparziali di valutazione e quindi possibili turbative di mercato.

La tutela delle PMI

La tutela delle PMI dovrebbe  conseguirsi  con lo strumento indiretto della suddivisione degli appalti in lotti. Quello che mancava nella precedente delega e continua a mancare in quella attuale è  una decisa normativa di favor,  rappresentata da unaesplicita riserva di forniture alle micro, piccole e medie imprese, come presente in altri ordinamenti in ambito internazionale.

About the Author

Marco Boni
Marco Boni
Ha ricoperto la posizione di responsabile dell’acquisizione di beni e servizi e delle attività economali a partire dal 1974, presso diverse aziende sanitarie. Da ultimo, sino al 2008, presso l’Azienda USL di Modena. Nel periodo agosto 2012 - luglio 2013 ha svolto le funzioni di provveditore a contratto presso l’Azienda USL di Rimini. Dal 1998 al 2004 è stato anche coordinatore amministrativo dell’unione di acquisto (prima in Italia, nell’ambito della pubblica amministrazione) realizzata tra le aziende sanitarie dell’area vasta Emilia nord. È stato consulente dell’Azienda Sanitaria Unica della Regione Marche per le attività di centralizzazione degli acquisti. Ha partecipato a gruppi di lavoro istituiti dalla Regione Emilia-Romagna per la predisposizione di normative e regolamenti di settore. Ha prodotto numerose pubblicazione sulle tematiche del public procurement. È co-autore del volume “L’acquisto dei farmaci in ospedale” I° e II° edizione – Aboutpharma Editore. È stato Presidente della Federazione delle Associazioni Regionali degli Economi Provveditori della sanità (FARE) dal 1993 al 2005. Ha svolto e svolge attività di consulenza e formazione, in ambito pubblico e privato. Giornalista pubblicista, è stato direttore responsabile delle rivista "TEME – Tecnica e metodologia economale". È articolista del “Sole 24 Ore Sanità", nonché direttore responsabile e articolista del periodico on line "News4market".