Guerra, pandemia e Appalti Pubblici

Lock-down in Cina e guerra in ucraina determinano inadempimenti contrattuali  dovuti a cause  di  “forza maggiore”, quindi non imputabili al fornitore.

In tema di appalti pubblici l’adozione delle misure di lock-down in Cina e la situazione bellica in corso in Ucraina sono eventi astrattamente ascrivibili alla categoria della causa di forza maggiore, potendo sostanziarsi in circostanze imprevedibili ed estranee al controllo dei fornitori. Lo sancisce l’ANAC con delibera n. 227 del 11 maggio 2022.

Il severo lock-down in atto in alcuni centri produttivi cinesi, in cui si concentra la produzione dei componenti e dei prodotti informatici, ha inciso pesantemente sulla disponibilità di detti prodotti; per altro verso  il conflitto in atto in Ucraina ha inciso altrettanto pesantemente sulla disponibilità delle materie prime necessarie alla realizzazione di prodotti informatici, con particolare riferimento al gas neon, utilizzato per alimentare i laser che incidono i pattern nei chip per i processori dei computer.

L’ANAC ha adottato la Delibera n. 227 dell’11 maggio 2022, avente  per oggetto  “Indicazioni in merito all’incidenza delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica adottate in Cina e della situazione bellica in Ucraina sul regolare adempimento delle obbligazioni assunte nell’ambito di contratti pubblici.” Il provvedimento è stato sollecitato dalle imprese della filiera delle telecomunicazioni, in difficoltà  nell’ottemperare agli obblighi assunti nella fornitura di materiale informatico nell’ambito di contratti pubblici.

Secondo le regole del commercio internazionale,  presupposti per l’applicazione della clausola di “forza maggiore” sono i seguenti:

 – estraneità dell’accadimento dalla sfera di controllo dell’obbligato

– non prevedibilità dell’evento al momento della stipulazione del contratto

– insormontabilità del fatto impedente o dei suoi esiti.

Il quadro normativo richiamato dalla citata Deliberazione ANAC prevede che il debitore non risponde dell’inadempimento se prova che esso è dovuto a un impedimento di là della propria sfera di controllo e del quale non ci si poteva ragionevolmente aspettare che egli tenesse conto al momento della conclusione del contratto né che dovesse evitare o superare l’impedimento o le sue conseguenze.

Quando  l’impedimento sia solo temporaneo l’esonero ha effetto per la durata dell’impedimento. Nel caso però in cui il ritardo diventi inadempimento grave, il creditore può considerarlo a tale stregua. 

Il debitore non adempiente deve provvedere in modo che la comunicazione dell’impedimento e della sua influenza sulla sua capacità di adempiere sia ricevuta dal creditore entro un termine ragionevolmente breve da quando il debitore ha avuto o avrebbe dovuto avere contezza di tali elementi. Il creditore ha diritto al risarcimento del danno che sia derivato dal non avere ricevuto tale comunicazione.

L’articolo 107 del codice dei contratti pubblici prevede che  può essere disposta la sospensione dei lavori e delle forniture per cause imprevedibili o di forza maggiore; l’articolo 1256 comma 2 del Codice civile dispone che , nel caso in cui sia divenuto temporaneamente impossibile eseguire una prestazione per una causa non imputabile al debitore, quest’ultimo non è tenuto a rispondere del ritardo; l’articolo 1218 del Codice civile, prevede che  «Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile»; l’articolo 1258 del Codice civile statuisce: «Se la prestazione è divenuta impossibile solo in parte, il debitore si libera dall’obbligazione eseguendo la prestazione per la parte che è rimasta possibile. La stessa disposizione si applica quando, essendo dovuta una cosa determinata, questa ha subito un deterioramento, o quando residua alcunché dal perimento totale della cosa»; l’articolo 1463 del Codice civile dispone che  «Nei contratti con prestazioni corrispettive, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta non può chiedere la controprestazione, e deve restituire quella che abbia già ricevuta, secondo le norme relative alla ripetizione dell’indebito»; l’articolo 1467 del codice civile, recita che  «Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall’articolo 1458. La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto. La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto»; secondo l’articolo 28 del decreto legge 2/3/2020, n. 9 la sopravvenienza del Coronavirus è stata qualificata come causa di impossibilità sopravvenuta ex articoli 1256 e 1463 del codice civile, con riferimento ai pacchetti turistici; l’articolo 3 comma 6-bis del decreto legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, introdotto dall’articolo 91 del decreto legge 17/3/2020, n. 18, dispone che  il rispetto delle misure di contenimento del contagio previste nel decreto è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 del codice civile, della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.  Con delibera dell’Autorità n. 312 del 9 aprile 2020  è stato chiarito che il succitato articolo 3, comma 6-bis del decreto legge 23 febbraio 2020, n. 6 si applica anche ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture.

Secondo l’ANAC, “L’adozione delle misure di lock-down in Cina e la situazione bellica in corso in Ucraina sono eventi astrattamente ascrivibili alla categoria della causa di forza maggiore, potendo sostanziarsi in circostanze imprevedibili ed estranee al controllo dei fornitori. Pertanto, nel caso in cui sia reso oggettivamente impossibile o difficoltoso procedere con la necessaria regolarità e tempestività alla fornitura di beni per ragioni strettamente connesse a detti eventi, le stazioni appaltanti valutano, caso per caso, la possibilità di ritenere configurabile la causa di forza maggiore e di applicare le disposizioni normative descritte nella premessa del presente atto.”

In particolare, le amministrazioni possono valutare la possibilità di disporre la sospensione del contratto per il tempo strettamente necessario, nel rispetto delle indicazioni riportate nell’articolo 107 del Codice dei contratti pubblici oppure di rinegoziare i termini concordati per l’adempimento. Possono valutare altresì la sussistenza in concreto dei presupposti per escludere l’applicabilità delle penali o della risoluzione contrattuale.

Si evidenzia che il fornitore che intenda avvalersi della causa esimente deve necessariamente adempiere agli obblighi informativi eventualmente stabiliti in apposite clausole contrattuali o comunque applicabili in virtù del principio di buona fede contrattuale ex articolo 1375 del codice civile, fornendo i dovuti elementi probatori ed esplicativi, con particolare riferimento all’impegno profuso per evitare o superare la causa impedente e per mitigare gli effetti negativi dell’impossibilità o della sua durata.

Per garantire la corretta gestione di situazioni analoghe in futuro e scongiurare il rischio di contenzioso, si raccomanda alle stazioni appalti di inserire nei nuovi contratti clausole elaborate ad hoc per la disciplina delle situazioni di “forza maggiore”, nonché di valutare l’opportunità di integrare i contratti in corso di validità con tali clausole. In particolare, si suggerisce di individuare dettagliatamente:

– gli eventi che si considerano rientranti nella causa di forza maggiore;

– gli obblighi di comunicazione a carico del fornitore che voglia avvalersi della causa esimente;

– le obbligazioni contrattuale in relazione alle quali la clausola si applica.

Inoltre, si suggerisce di disciplinare contrattualmente la possibile sospensione dei termini per la durata dell’evento e la possibilità di rinegoziazione delle condizioni contrattuali e di risoluzione del contratto in caso di eccessiva onerosità sopravvenuta.

Pandemia  e  “forza maggiore”

Lo scoppio improvviso a livello globale di un’epidemia virale potenzialmente mortale, è risultata avere tutte le caratteristiche precipue della “forza maggiore”: imprevedibilità, gravità, insormontabilità delle problematiche da essa generate.

 Prendendo in considerazione una situazione per quanto possibile analoga, ovvero il caso della epidemia di SARS del 2003, i Tribunali e gli organi arbitrali cinesi di allora ritennero questo tipo di epidemia rilevante come causa di forza maggiore, purchè tale evento rispetti i criteri di imprevedibilità che ne connaturano l’esistenza.

 In una decisione del 5.03.2005, la corte arbitrale cinese CIETAC ha dato torto a un venditore cinese che aveva invocato la Sars come causa di forza maggiore a giustificazione del suo inadempimento nel 2003, in quanto la Sars era scoppiata prima della data di stipula del contratto e, dunque, non poteva dirsi un evento imprevedibile per la parte cinese. Inoltre, il venditore cinese l’aveva comunicato al suo cliente olandese solo nel settembre 2003 – quindi con un ritardo di alcuni mesi ritenuto irragionevole dagli arbitri – e fornendo prove insufficienti ancor più tardi, solo nel 2004. Di conseguenza, al cliente olandese sono stati riconosciuti oltre 5 milioni di dollari a titolo di risarcimento danni.

Sulla asserita da parte dell’ANAC riconducibilità alla “forza maggiore” delle difficoltà produttive dipendenti dall’attuale  rigido lock down cinese, potrebbe osservarsi che dopo la pandemia Covid  sviluppatasi a  partire dal 2019, non debellata, altri lock down collegati alla stessa casistica per “prevedibili” varianti o mutazioni del virus, potrebbero non essere più configurabili come accadimenti non preventivabili.

Guerra e forza maggiore

Riguardo al tema della imprevedibilità,  più certa appare la situazione del commercio internazionale condizionato dalla guerra in Ucraina.  Precedenti specifici, in in cui fu invocata e riconosciuta la forza maggiore,  riguardano la chiusura del Canale di Suez per quasi un anno  durante la guerra del Sinai nel 1956/57 e durante la guerra arabo israeliana del 1967 che bloccò il canale per ben 8 anni fino al 1975.

Guerra, pandemie e rincaro anomalo dei prezzi

Un effetto di guerre e pandemie potrebbe essere non tanto la penuria di materie prime, semilavorati o componentistica, ma il rincaro anomalo di prezzi di determinati prezzi o servizi, per questioni produttive o logistiche direttamente e specificamente connesse agli eventi.  In questi casi l’impossibilità di adempiere correttamente la prestazione contrattuale dipende dalla sopravvenuta insostenibilità economica dei costi di produzione.  Questa casistica non viene trattata dalla delibera  ANAC  n. 227 del 11 maggio 2022,  ma viene ricondotta dal legislatore alla tematica della “revisione prezzi” come strumento per garantire il sinallagma contrattuale. In proposito il decreto-legge 27 gennaio 2022, n.  4, convertito in legge  28 marzo 2022, n. 25 – cd. “sostegni ter” – ha previsto, relativamente ai contratti pubblici , compensazioni per il rincaro anomalo dei materiali per l’edilizia e, in generale,  reso obbligatorio l’istituto della revisione prezzi.