Gara telematica: illegibilità del file contenente l’offerta

pubblicato il: 30 Novembre 2021

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

La sentenza del Consiglio di Stato del 11 novembre 2021 n. 7507, torna ad occuparsi di procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione di cui all’art. 58 D.Lgs. 50/2016 e delle conseguenze derivanti dall’illeggibilità dell’offerta tecnica caricata dall’operatore economico.

Come noto, la giurisprudenza ha sancito il principio di autoresponsabilità del concorrente nelle gare telematiche con particolare riferimento, ad esempio, alla tempestività del caricamento dell’offerta, all’osservanza del manuale della piattaforma informatica nonché al rispetto delle modalità di caricamento dell’offerta stessa (rispetto del formato richiesto, della sottoscrizione digitale imposta, ecc.).

In particolare, il concorrente che si appresta alla partecipazione di una gara telematica, fruendo dei grandi vantaggi logistici e organizzativi che l’informatica fornisce ai fruitori della procedura, è consapevole che occorre un certo tempo per eseguire materialmente le procedure di upload, e che tale tempo dipende in gran parte dalla performance dell’infrastruttura di comunicazione (lato utente e lato stazione appaltante), quest’ultima a sua volta interferita da variabili fisiche o di traffico.

In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’Amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l’ora di inizio delle stesse, prescelto dall’utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificamente sopra indicate (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2020, n. 7352)

Sotto altro profilo, la giurisprudenza ha sancito che la mancata osservanza del manuale d’uso della piattaforma informatica provoca, parimenti, l’esclusione dalla procedura di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 06.08.2021 n. 5792).

In merito alle caratteristiche del file da caricare sulla piattaforma la giurisprudenza amministrativa ha affermato che qualora l’illeggibilità della offerta presentata dalla concorrente dipenda da errori commessi nell’esecuzione degli adempimenti digitali necessari al suo perfezionamento e non ad una falla della piattaforma digitale, ciò comporta l’esclusione del concorrente stesso (TAR Toscana sent. del 21.04.2021 n. 557).

La sentenza in commento si inserisce nel solco giurisprudenziale appena indicato, occupandosi delle conseguenze derivanti dal caricamento di un’offerta “muta”, ossia il cui file risulti illeggibile.

In particolare, il caso trattato dal Consiglio di Stato ha ad oggetto l’impugnazione della sentenza con cui il Giudice di primo grado ha ritenuto legittima l’esclusione del concorrente per aver allegato un’offerta tecnica illeggibile nell’ambito di una gara telematica.

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello.

Nel caso di specie il documento, inserito dal concorrente all’interno della busta relativa all’offerta tecnica, come previsto dalla lex specialis di gara, non è risultato leggibile per la Commissione di gara che non è riuscita ad “aprire”, e quindi, visionare il medesimo.

Come accertato in via istruttoria dalla stazione appaltante era, inoltre, incontroverso che non si fosse verificato un errore imputabile al gestore della piattaforma informatico-telematica, trattandosi – evidentemente – di un errore originario del file caricato.

Il Collegio ha statuito che: “è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, alle previsioni di bando e alle norme tecniche, nell’utilizzazione delle forme digitali, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura, la cui disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti (par condicio); l’inesatto o erroneo utilizzo, a contrario, rimane quindi a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità. Né un procedimento siffatto, che è stato ideato per semplificare, può essere aggravato da adempimenti e da oneri ulteriori volti a decodificare un documento che venga prodotto da un partecipante, per propria responsabilità (Cons. St., sez. V, 7 novembre 2016 n. 4645), in modo non conforme alla proficua fruizione da parte del sistema.  Ciò infatti recherebbe in realtà pregiudizio alla stessa ratio di funzionamento del sistema informatico-telematico, che è proprio quella di consentire la celere e semplificata individuazione del migliore operatore economico offerente, ostacolando in ultima analisi l’amministrazione nell’acquisizione dei beni o dei servizi ricercati.  Diversamente opinando, le questioni che potrebbero porsi, ogniqualvolta si diverga dall’attenersi con diligenza a quanto previsto in ordine alle forme digitali da utilizzarsi, potrebbero essere così varie e molteplici, tali da frustrare le potenzialità che i sistemi informatico-telematici offrono alle pubbliche amministrazioni di pervenire alla certa e rapida individuazione del miglior offerente, senza utilizzare le ormai obsolete e farraginose procedure cartacee”.

Il Consiglio di Stato ha, inoltre, escluso l’applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio trattandosi di un documento relativo all’offerta tecnica, stante l’espressa esclusione prevista dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016.

In definitiva, l’esclusione dalla procedura di gara per aver allegato un’offerta tecnica non leggibile è dovuta non solo al principio di autoresponsabilità del concorrente, ma è volto anche ad assicurare che il procedimento telematico di celebrazione della procedura di gara, ideato per semplificare, non venga invece aggravato da adempimenti ulteriori, volti a decodificare un documento che venga prodotto dal partecipante in modo non conforme alle regole del sistema. In tal modo, in buona sostanza, la giurisprudenza addossa al concorrente ogni rischio connesso al caricamento dell’offerta e che non sia riconducibile direttamente ad un malfunzionamento della piattaforma.

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Stefano Cassamagnaghi
Stefano Cassamagnaghi
Stefano Cassamagnaghi è un avvocato specializzato in diritto amministrativo. Fondatore di Castlex, è stato in precedenza partner responsabile del dipartimento di diritto amministrativo di primari Studi italiani. Prima dell’inizio dell’attività forense ha maturato esperienze professionali in Inghilterra e negli Stati Uniti. Si occupa prevalentemente di appalti pubblici e concessioni, servizi pubblici, diritto farmaceutico, servizi aeroportuali, beni culturali, diritto ambientale, diritto agro-alimentare, energia e urbanistica. Inoltre vanta una significativa esperienza nel settore delle autorità indipendenti e dell’ITC. Nel settore degli appalti pubblici l’avvocato Cassamagnaghi, insieme al team di professionisti di Castlex, che annovera dottori di ricerca in materie pubblicistiche, presta assistenza continuativa a primarie imprese e pubbliche amministrazioni, sia in ambito stragiudiziale che nel contenzioso. È autore di pubblicazioni nel settore degli appalti e tiene abitualmente conferenze e seminari sul tema.