ANAC – La discrezionalità tecnica è sindacabile solo per manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà

pubblicato il: 26 Maggio 2020

Deliberazione A.N.AC. 29/4/2020 n. 392

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Ortho-Clinical Diagnostics S.r.l. – Procedura aperta per la fornitura quinquennale con eventuale periodo di rinnovo di due anni, di sistemi, in service, per l’u.o. Medicina Trasfusionale dell’Azienda da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – lotto 1 “sistema di tipizzazione immunoematologica per donatori in totale automazione, che utilizzi la tecnologia di agglutinazione su colonna” – Importo a base di gara: euro 9.240.070,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Azienda di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Ospedali Civico di Cristina Benfratelli

PREC 63/20/F/PB
VISTA l’istanza, acquisita al protocollo n. 23686 del 24 marzo 2020, con la quale l’operatore economico Ortho-Clinical Diagnostics S.r.l., affidatario uscente della fornitura, ha contestato la definizione dei criteri per l’attribuzione del punteggio tecnico, ritenendoli elaborati nell’interesse dell’unico operatore economico presente sul mercato in grado di concorrere alla procedura di gara senza essere eccessivamente penalizzato in termini di punteggio tecnico, in manifesta violazione della par condicio e dello stesso interesse pubblico all’individuazione dell’offerta più conveniente;
VISTE, in particolare, le censure rivolte ai criteri:

n. 4 – Capacità massima di campioni caricabili a bordo strumento  con attribuzione di 5 punti in caso di caricamento di un numero di campioni pari o maggiore a 90 – che premierebbe soluzioni che non riflettono le necessità reali del Centro, che, considerando i fabbisogni richiesti, consistono in 166 campioni eseguiti al massimo ogni giorno, mentre l’offerta di 90 posizioni, per ciascuna delle tre apparecchiature oggetto della fornitura, porterebbe a un totale di 270 provette;
n. 8  – Assenza consumabili in plastica monouso per la diluizione di campioni/reagenti – che premierebbe  la sola azienda sul mercato che non utilizza dispositivi monouso a discapito della totale assenza di carry-over, mentre due aziende su tre utilizzano consumabili monouso in plastica e dichiarano la completa eliminazione del carry-over;
n. 10 (…..)   n. 12 – (…..)     n. 13  – (………)    n. 17 – (…..)

VISTO l’avvio del procedimento comunicato con nota prot. n. 23686 del 24 marzo 2020, recante la precisazione che il termine di cinque giorni per la produzione di memorie e documenti, sospeso fino al 15 aprile 2020 ai sensi dell’art. 103, comma 1, d.l. n. 18 del 17 marzo 2020, decorre dal 16 aprile 2020;
VISTA la memoria acquisita al prot. n. 26050 del 3 aprile 2020, con la quale la stazione appaltante ha replicato alle censure dell’operatore economico evidenziando, come già rappresentato nel corso della gara in risposta alle osservazioni del medesimo operatore, che i requisiti minimi della fornitura consentono la partecipazione di tutte le imprese presenti sul mercato nel settore della medicina trasfusionale, peraltro costituito da una platea ridotta di operatori, che i criteri scelti al fine dell’attribuzione del punteggio (con una soglia minima di 35 punti sui 70 attribuibili all’offerta tecnica) sono il frutto del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica dell’amministrazione, traggono origine dall’esperienza e della conoscenza del mercato medesimo, consistono in migliorie dei requisiti minimi e non hanno ostacolato la partecipazione, tanto che risultano pervenute cinque offerte (per i tre lotti); inoltre, riguardo le singole censure, ha precisato, con riferimento al:
criterio n. 4, (…..)    criterio n. 8, (…..)      criterio n. 10, (…..)     criterio n. 12, (…..)    il criterio n. 13, (…)

il criterio n. 17, (…..)

VISTA la memoria acquisita al prot. n. 27233 dell’8 aprile 2020, nella quale l’operatore economico istante ha ribadito che, sulla base di informazioni di mercato in suo possesso, la griglia dei punteggi tecnici vanificherebbe la partecipazione di tre operatori economici a vantaggio di ununica ditta concorrente e ha replicato alla stazione appaltante, con riferimento al:
criterio n. 4, (…..)    criterio n. 8, (…..)     criterio n. 12, (…..)     criterio n. 13, (….)

VISTO l’art. 95, comma 6, del d.lgs.  50/2016, a mente del quale “I documenti di gara stabiliscono i criteri di  aggiudicazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle  caratteristiche del contratto. In particolare, l’offerta economicamente più  vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è  valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi,  ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto” e l’elenco, meramente  esemplificativo, dei criteri di selezione delle offerte ivi contenuto;
VISTE le Linee Guida n. 2 approvate dal  Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 e con delibera  del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018 che – nel precisare che quanto  prescritto dal citato articolo 95 comma 6 del Codice in merito alla pertinenza  dei criteri di selezione all’oggetto dell’appalto è espressione dei principi di  trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento – individua come connessi all’oggetto dell’appalto quei criteri che “riguardano lavori,  forniture o servizi da fornire nell’ambito dell’affidamento sotto qualsiasi  aspetto e in qualsiasi fase del ciclo di vita (compresi fattori coinvolti nel  processo specifico di produzione, fornitura o scambio o in un processo  specifico per una fase successiva del ciclo di vita, anche se non sono parte  del loro contenuto sostanziale) ovvero attengono alle caratteristiche dei  lavori, dei beni o dei servizi ritenute più rilevanti dalla stazione appaltante  ai fini della soddisfazione delle proprie esigenze e della valorizzazione degli  ulteriori profili indicati dal Codice”;
VISTO che, nelle citate Linee Guida, l’Autorità ha altresì sottolineato come “In generale, le stazioni appaltanti  devono individuare criteri di valutazione concretamente idonei a evidenziare le  caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante. I citati criteri devono, pertanto, consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo”; e, inoltre, che “Tali criteri devono essere almeno non discriminatori (ad es. non possono essere introdotte specifiche tecniche che favoriscono un determinato operatore), conosciuti da tutti i concorrenti e basati su elementi accessibili alle imprese”;
CONSIDERATO che la definizione dei criteri di valutazione delle offerte tecniche è espressione della cd. discrezionalità  tecnica, sindacabile solo se le valutazioni compiute appaiano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (sul sindacato della discrezionalità tecnica  cfr., ex multis, parere di precontenzioso n. 687 del 18 luglio 2018;  parere di precontenzioso n. 193 del 1° marzo 2018; parere di precontenzioso n.  797 del 19 luglio 2017; parere di precontenzioso n. 210 del 1° marzo 2017;  parere di precontenzioso n. 528 del 4 maggio 2016; parere di  precontenzioso n. 198 del 25 novembre 2015; parere di precontenzioso n. 37 del 1  aprile 2015; parere di precontenzioso n. 31 del 2 settembre 2014; Consiglio di Stato, sez. V, 26 marzo 2020 n. 2094; Consiglio di Stato, Sez. V, 30 aprile 2018, n. 2602; Consiglio di Stato, Sez. III, 2 maggio 2016, n. 1661; Consiglio di Stato, Sez. V, 23 febbraio 2015, n. 882; Tar  Venezia, sez.  I, 7 giugno 2018, n. 613);
CONSIDERATO che non sono del pari sindacabili, se non entro i suindicati limiti, gli interessi sottesi alla scelta (altamente discrezionale) della stazione appaltante di attribuire preponderanza a determinate componenti dell’offerta (Consiglio di Stato, Sez. V, 8 aprile 2014, n. 1668) e gli obiettivi dalla stessa prefissati per il miglior perseguimento dell’interesse pubblico;
VISTA, nel caso in esame, la griglia per l’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica (max 70 punti con soglia minima di 35), per il Lotto 1, a pag. 23 del Capitolato speciale, suddivisa in 17 criteri di valutazione, alcuni dei quali con modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off (attribuzione del punteggio solo nel caso di ricorrenza dell’elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante), e altri con attribuzione di punteggi crescenti, da un minimo a un massimo, in ragione del requisito offerto;
VISTI i criteri n. 4, n. 8, n. 10, n. 12, n. 13, n. 17 censurati dall’istante;
CONSIDERATO che, alla luce di quanto rappresentato dalla stazione appaltante, essi appaiono dettati dall’esigenza di fare fronte a picchi giornalieri di campioni e ad eventuali fermi tecnici delle apparecchiature (criterio n. 4); dall’interesse per la riduzione dell’inquinamento ambientale e della gestione di rifiuti solidi potenzialmente infetti (criterio n. 8); (…..)

RITENUTO che, in considerazione di quanto illustrato dalla stazione appaltante, la definizione dei richiamati criteri non appare affetta da manifesta illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà, essendo ciascuno finalizzato ad evidenziare caratteristiche migliorative delle offerte idonee a soddisfare esigenze e necessità ritenute dall’Amministrazione connesse al miglior perseguimento dell’interesse pubblico;
CONSIDERATO altresì che non sono stati offerti alla valutazione dell’Autorità atti e/o documenti dotati di un minimo di attendibilità e valenza dimostrativa circa la supposta idoneità di alcuni di tali criteri a incidere sulla possibilità, per taluni operatori economici, di formulare un’offerta competitiva, in violazione del principio di parità di trattamento e concorrenza;
CONSIDERATO che la predetta istanza può essere decisa secondo la procedura semplificata di cui all’art. 11, comma 5, del nuovo ‘Regolamento in materia di pareri precontenzioso di cui all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50’, pubblicato in G.U. n. 22 del 26 gennaio 2019;
Alla luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti delle motivazioni che precedono, i criteri di valutazione dell’offerta tecnica censurati dall’istante non affetti da manifesta illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà.

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 5 maggio 2020
Il Segretario Rosetta Greco