Gare pubbliche per la fornitura di farmaci e suddivisione in lotti in funzione dei diversi dispositivi di erogazione

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Il Consiglio di Stato (Sez. III, n. 932 del 5 febbraio 2019, in conferma di TAR Abruzzo n. 231/2019) si è recentemente pronunciato sulla ripartizione in lotti di un appalto per la fornitura di farmaci e sono emersi diversi elementi degni di nota.

La Regione Abruzzo, nell’ambito di un sistema dinamico di acquisizione istituito sulla piattaforma Consip, aveva indetto una procedura per la fornitura di adrenalina in favore degli enti del SSR, suddividendo la gara in due lotti, con differenti basi d’asta, in funzione dei diversi dispositivi di erogazione del farmaco: in un lotto gli autoiniettori di adrenalina in forma di “siringa preriempita”, in un altro lotto quelli in forma di “penna preriempita”.

Un’azienda del settore ha quindi impugnato gli atti di indizione della gara contestando l’illegittimità di tale frazionamento e deducendo, in particolare, la violazione dei principi di massima partecipazione e di concorrenza, lamentandosi di non poter ambire ad entrambi i lotti in ragione degli specifici dispositivi di erogazione richiesti.

Il ricorso è stato accolto dal TAR Abruzzo e la sentenza confermata dal Consiglio di Stato, ricordando che la suddivisione in lotti di un contratto pubblico, pur rientrando nell’area delle scelte discrezionali della P.A., si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa sotto i profili della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che della congruità dell’istruttoria svolta.

Presupposto della decisione, neppure contestato dalla Regione, è che non vi fossero sostanziali differenze fra i medicinali oggetto dei due lotti, caratterizzati dal medesimo principio attivo (adrenalina), dalla stessa posologia, dalla stessa forma farmaceutica (soluzione iniettabile) e dalla stessa modalità di somministrazione (uso intramuscolare), di talché l’unico profilo distintivo afferiva esclusivamente al dispositivo utilizzato: la “penna” o la “siringa”.

Il Giudice Amministrativo ha però ritenuto irrilevante tale ultima circostanza anche alla luce dell’articolo 68 del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016) – incentrato, quale canone generale dell’intera disciplina dell’evidenza pubblica, sulla valorizzazione del principio di equivalenza che, per definizione, rende valutabili prestazioni da ritenersi omogenee sul piano funzionale secondo criteri di conformità sostanziale – in quanto ritenuta non idonea ad escludere un rapporto di sostanziale equivalenza dei dispositivi in argomento sotto il profilo tecnico-funzionale, di accessibilità e di modalità di somministrazione. In questa prospettiva a nulla è valso il tentativo della Regione di appellarsi al principio di libertà prescrittiva e, in particolare, al fatto che un determinato dispositivo potesse essere ritenuto dal medico più adatto per alcuni pazienti in relazione a particolari abitudini o situazioni cliniche di abilità nell’autogestione.

Il tema è relativamente inedito. Sul punto giova infatti ricordare che in passato la stessa Sezione III del Consiglio di Stato (sentenza n. 641/2018), in conferma di un arresto del TAR Campania – Napoli (n. 5274/2016), aveva osservato che, in una situazione di coincidenza di principio attivo, la diversità del sistema di ricostituzione dei farmaci incide sulla sola fase di preparazione e somministrazione del medicinale e giammai sulle sue intrinseche proprietà farmacologiche e terapeutiche, non potendo quindi riflettersi sulla problematica della continuità terapeutica.

Altrettanto interessante è quanto affermato dal Consiglio di Stato circa i presupposti per la divisione in lotti.

Per quanto, infatti, il principio della suddivisione in lotti sia stato da tempo recepito dal legislatore nazionale quale regola generale da applicare, secondo il Consiglio di Stato tale principio non può assumere valenza assoluta ed inderogabile, dovendosi ritenere vietata la frammentazione delle gare in lotti distinti laddove ciò non sia giustificato dalla diversità dei servizi o delle forniture oggetto dei vari lotti e/o dall’esigenza di favorire la partecipazione delle piccole medie imprese.

E, nel caso in commento, il Consiglio di Stato ha rimarcato apertamente come il frazionamento previsto fosse, al contrario, distorsivo della corretta competizione, con penalizzanti ricadute per la stessa Amministrazione, anzitutto, sul piano economico, per la diversa base d’asta che connota i lotti e, sotto distinto profilo, anche rispetto alle evidenti esigenze di semplificazione gestionale e di riduzione dei costi che si accompagnerebbero ad una razionalizzazione delle procedure di acquisto con possibili economie di scala.

In conclusione non può non sottolinearsi come la sentenza in commento si ponga del tutto in linea con il generale indirizzo che sta caratterizzando sotto vari profili le forniture farmaceutiche pubbliche, in cui i principi di massima concorrenza e di economicità sono visti come prevalenti rispetto ad altre esigenze (nel caso, rappresentate dal principio di suddivisione in lotti) e si pongono sempre più come “stella polare” dell’agire pubblico.

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