L’abrogazione del rito super-speciale e la possibilità di “ripescare” vizi della fase di ammissione

pubblicato il: 28 Novembre 2019

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Il decreto legge 32/2019 “Sblocca Cantieri” ha disposto la soppressione del rito “super speciale” disciplinato dai commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 del codice del processo amministrativo, e cioè le disposizioni che prevedevano l’obbligo di immediata impugnazione dei provvedimenti relativi all’ammissione ed esclusione dalle gare per motivi attinenti i requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali.
Il decreto legge stabiliva che l’abrogazione si applicasse ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore dello stesso, mentre la legge di conversione (L. 55/2019) ha stabilito che l’abrogazione si  applica ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto.
Poiché la legge di conversione ha confermato l’abrogazione del rito super-speciale, la stessa trova applicazione a tutti i processi comunque iniziati dopo il 19 aprile 2019, e ciò anche alla luce dell’art. 1, comma 2, della legge di conversione, che fa espressamente salvi gli effetti prodottisi ex art. 1 del decreto legge 18 aprile 2019, n. 32.
Vi è però da chiedersi se per le gare in corso al momento dell’intervento della novella normativa, con provvedimenti di ammissione pubblicati prima di essa, gli operatori economici interessati possano, unitamente al provvedimento di aggiudicazione ad essi sfavorevole intervenuto dopo l’abrogazione del rito, sollevare censure anche relativamente alla fase di “ammissione”, nel senso inteso dal regime del rito super speciale.
Sul punto, una recente ordinanza del TAR Lazio – Roma (n. 7258/2019) ha escluso tale possibilità rilevando che una volta scaduto il termine decadenziale ex lege per la proposizione della sua impugnativa, il provvedimento di ammissione è divenuto inoppugnabile, sicché una normativa processuale sopravvenuta non può modificare un dato sostanziale consolidato, che, pertanto, non può accedersi alla tesi fondata sulla norma transitoria del decreto Sblocca Cantieri, e che, conseguentemente, l’impugnazione avverso l’aggiudicazione riconducibile a circostanze afferenti i requisiti della fase amministrativa deve essere considerata inammissibile, posta la mancata contestazione tempestiva dell’atto presupposto.
In realtà un analogo principio è stato già in precedenza affermato, ad esempio dal TAR Veneto (sentenza n. 929/2019), sia pur nel caso particolare in cui, al momento dell’entrata in vigore del decreto legge, risultava già incardinato un giudizio ex art. 120 c.p.a. avverso gli atti di gara. Il TAR ha in tale occasione ritenuto inammissibili i motivi aggiunti di ricorso volti a “ripescare” illegittimità afferenti alla fase dell’ammissione ritenendo che un processo iniziato prima dell’abrogazione con il rito appalti ordinario non consentisse la successiva utilizzazione del rito super speciale.
Di diversa opinione appare però il TAR Puglia – Bari (sentenza n. 764/2019) che ha ritenuto ammissibile il ricorso proposto dopo l’abrogazione e con cui venivano sollevate, tra le altre, censure in merito ad un provvedimento di ammissione del marzo 2019. L’amministrazione resistente aveva eccepito l’inammissibilità del ricorso sull’assunto che la ricorrente era decaduta dalla possibilità di impugnare l’ammissione in quanto l’art. 120, comma 2-bis non era stato ancora abrogato al momento della notificazione del ricorso, avvenuta qualche giorno prima dell’entrata in vigore della legge di conversione.

Il TAR ha respinto l’eccezione rilevando che, ai sensi dell’art. 77, comma 3, della Costituzione “i decreti perdono efficacia sin dall’inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione” e che, come anche sopra rilevato, l’effetto abrogativo è stato integralmente confermato dalla legge di conversione, con sua conseguente efficacia al momento dell’entrata in vigore del decreto legge, rilevando che l’espressione “processi iniziati” non può che riferirsi alla costituzione del rapporto processuale che si verifica con il deposito del ricorso notificato, in specie avvenuto dopo l’entrata in vigore della legge di conversione. Come evidente, in questo caso, la questione è stata affrontata in una prospettiva radicalmente diversa, prospettiva che pone l’ulteriore tema dell’individuazione dell’inizio del processo.
Ed infatti il TAR Puglia manifesta un’opinione in contrasto con altre pronunce che hanno invece individuato l’inizio del processo, ai fini della norma in considerazione, nella notifica del ricorso, e non nel deposito (v. ad esempio, TAR Calabria – Reggio Calabria, n. 324/2019).
Secondo tale orientamento, prescindendo dal momento in cui nel processo amministrativo si determina la litispendenza (notificazione o deposito del ricorso), la priorità deve essere data agli effetti sostanziali e processuali che la notifica del ricorso introduttivo produce: è con la notificazione che il soggetto ricorrente “sceglie” la tipologia di rito a cui sottoporsi, nonché le connesse regole e i relativi termini da rispettare. In particolare nel rito appalti è dal momento della notifica che discende il calcolo dei giorni per la fissazione dell’udienza in camera di consiglio per l’eventuale trattazione della domanda cautelare nei termini dimezzati (art. 55, comma 5, c.p.a.) e ancora, in termini più pratici, è dal predetto momento che scatta il divieto per la stazione appaltante – durante la decorrenza del cd. “stand still” processuale – di stipulare il contratto di appalto in pendenza di un ricorso giurisdizionale proposto avverso l’aggiudicazione definitiva (art. 32,comma 11, D.Lgs. 50/2016).
Nonostante il contrasto ancora vivo, che evidentemente diverrà sempre di più palcoscenico di novità interpretative nel prossimo futuro, dal lato degli operatori economici rimane indiscussa la decorrenza dell’abrogazione del rito cd. “super speciale” a far data dall’entrata in vigore del decreto legge Sblocca Cantieri e, dunque, dal 19 aprile 2019.
Più incerta, come detto, la possibilità di dedurre in sede di impugnazione dell’aggiudicazione motivi afferenti alla vecchia fase di “ammissione”.

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Stefano Cassamagnaghi
Stefano Cassamagnaghi
Stefano Cassamagnaghi è un avvocato specializzato in diritto amministrativo. Fondatore di Castlex, è stato in precedenza partner responsabile del dipartimento di diritto amministrativo di primari Studi italiani. Prima dell’inizio dell’attività forense ha maturato esperienze professionali in Inghilterra e negli Stati Uniti. Si occupa prevalentemente di appalti pubblici e concessioni, servizi pubblici, diritto farmaceutico, servizi aeroportuali, beni culturali, diritto ambientale, diritto agro-alimentare, energia e urbanistica. Inoltre vanta una significativa esperienza nel settore delle autorità indipendenti e dell’ITC. Nel settore degli appalti pubblici l’avvocato Cassamagnaghi, insieme al team di professionisti di Castlex, che annovera dottori di ricerca in materie pubblicistiche, presta assistenza continuativa a primarie imprese e pubbliche amministrazioni, sia in ambito stragiudiziale che nel contenzioso. È autore di pubblicazioni nel settore degli appalti e tiene abitualmente conferenze e seminari sul tema.