Adunanza Plenaria su quote di partecipazione e di esecuzione nei raggruppamenti: corrispondenza senza se e senza ma

pubblicato il: 12 Aprile 2019

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è intervenuta, con la sentenza n. 6/2019, a dirimere la questione relativa alla necessaria corrispondenza, in caso di raggruppamenti temporanei di imprese, tra requisiti di partecipazione e quote di esecuzione dell’appalto.

La V Sezione del Consiglio di Stato, ritenendo sussistente un contrasto giurisprudenziale sul punto, aveva infatti rimesso all’Adunanza Plenaria, con ordinanza 18 ottobre 2018 n. 5957, la questione “se sia consentito ad un’impresa componente il raggruppamento, che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori”.

Il contrasto, sinteticamente, era il seguente. Secondo una parte della giurisprudenza, più permissiva, nel caso di scostamento di non rilevante entità tra la quota di lavori da eseguire dal singolo partecipante al raggruppamento e il requisito di partecipazione da questi posseduto, qualora il raggruppamento nel suo complesso possieda i requisiti ed abbia natura orizzontale, non si potrebbe procedere all’esclusione del concorrente (Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2017 n. 5160; sez. V, 6 marzo 2017 n. 1041; sez. IV, 12 marzo 2015 n. 1293).

Secondo un altro orientamento (Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018 n. 4036; sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666; sez. V, 22 febbraio 2016, n. 786), invece, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se, per ipotesi, il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori.

L’Adunanza Plenaria condivide quest’ultima impostazione ritenendo che la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori alla quale si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento dalla gara. E ciò senza che possano rilevare altre e diverse considerazioni, quali la natura del raggruppamento, l’entità minima dello scostamento e, in particolare, la circostanza che il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori.

A tale conclusione l’A.P. perviene in primo luogo sulla base dell’esegesi dell’art. 92 DPR 5 ottobre 2010 n. 207, applicabile alla fattispecie, a fronte del quale le imprese raggruppate sono libere di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva sia in via successiva (previa autorizzazione della stazione appaltante), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata. Tale disposizione presuppone dunque la regola per la quale l’impresa associata partecipa alle gare in base ai, e soprattutto nei limiti dei, propri requisiti di qualificazione.

Tale regola è peraltro l’unica coerente con la natura e la finalità dei requisiti di qualificazione, che servono a garantire alla stazione appaltante la serietà, professionalità e capacità imprenditoriale dell’impresa in ordine alla realizzazione di quella parte dell’appalto che gli verrebbe affidata. L’interesse pubblico alla selezione di contraenti affidabili non sarebbe invece garantito qualora si facesse riferimento ai requisiti (sovrabbondanti) delle altre imprese raggruppate, peraltro in un sistema che non riconosce una personalità giuridica propria ai raggruppamenti e che prevede, invece, quale strumento proconcorrenziale, l’istituto dell’avvalimento.

Una simile interpretazione, secondo la Plenaria, non contrasta nemmeno con il favore alla più ampia partecipazione alle gare in quanto non impedisce ai raggruppamenti la partecipazione tout court alla procedura, essendo a tal fine sufficiente l’attribuzione alle imprese raggruppande di quote di esecuzione coerenti con i relativi requisiti di partecipazione.

D’altra parte, ammettere il raggruppamento in caso di scostamenti “minimi” o “non eccessivi” finirebbe per introdurre un elemento, non solo non previsto normativamente, ma di “incerta prescrittività”, con conseguenze assai dubbie anche sotto il profilo della par condicio dei concorrenti.

Una pronuncia chiara e condivisibile. D’altra parte, a colmare le lacune rispetto ai requisiti e a garantire la massima partecipazione, ci pensa bene l’istituto dell’avvalimento, anche “interno” al raggruppamento.

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Stefano Cassamagnaghi
Stefano Cassamagnaghi
Stefano Cassamagnaghi è un avvocato specializzato in diritto amministrativo. Fondatore di Castlex, è stato in precedenza partner responsabile del dipartimento di diritto amministrativo di primari Studi italiani. Prima dell’inizio dell’attività forense ha maturato esperienze professionali in Inghilterra e negli Stati Uniti. Si occupa prevalentemente di appalti pubblici e concessioni, servizi pubblici, diritto farmaceutico, servizi aeroportuali, beni culturali, diritto ambientale, diritto agro-alimentare, energia e urbanistica. Inoltre vanta una significativa esperienza nel settore delle autorità indipendenti e dell’ITC. Nel settore degli appalti pubblici l’avvocato Cassamagnaghi, insieme al team di professionisti di Castlex, che annovera dottori di ricerca in materie pubblicistiche, presta assistenza continuativa a primarie imprese e pubbliche amministrazioni, sia in ambito stragiudiziale che nel contenzioso. È autore di pubblicazioni nel settore degli appalti e tiene abitualmente conferenze e seminari sul tema.