Le consultazioni preliminari di mercato: gli appalti innovativi come terreno di elezione

pubblicato il: 28 Febbraio 2019

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

L’ANAC ha recentemente disposto uno schema di Linee Guida – non vincolanti – relative alle consultazioni preliminari di mercato, con l’obiettivo di indicare le modalità del loro svolgimento, e ha chiesto al Consiglio di Stato di esprimere il suo parere, in vista della loro adozione.

Il Consiglio di Stato si è espresso con parere n. 445/2019 precisando, in via preliminare, come le consultazioni preliminari di mercato costituiscano “uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici […] esperti nel settore di mercato al quale si rivolge l’appalto”.

Le consultazioni preliminari di mercato sono disciplinate, a livello normativo, dall’art. 66 D.Lgs. 50/2016, che ha recepito, riproducendolo pressoché testualmente, quanto disposto dall’art. 40 della Direttiva 2014/24/UE. La norma prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di svolgere delle consultazioni preparatorie prima dell’avvio di una procedura con l’obiettivo di migliorare la predisposizione della lex specialis, attraverso un confronto con le esperienze degli esperti del settore. A tal fine la stazione appaltante può acquisire consulenze, relazioni o altri documenti tecnici da parte di tre categorie di soggetti: gli esperi in materia, le autorità e gli operatori del mercato di riferimento. La documentazione così acquisita può essere utilizzata dalla stazione appaltante a supporto della fase di pianificazione e di svolgimento della procedura d’appalto, fermo restando che non ne deve risultare falsata la concorrenza tra gli operatori economici e compromessi i principi di trasparenza e non discriminazione. A tal fine l’art. 67 del D. Lgs. 50/2016 dispone che la stazione appaltante debba prevedere alcune misure volte a garantire la libera concorrenza tra gli operatori economici partecipanti alle consultazioni preliminari di mercato, tra cui la divulgazione agli altri candidati e offerenti delle informazioni pertinenti scambiate e la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte. Qualora, però, l’apporto dell’operatore economico sia tale da non garantire, in sede di gara, la concorrenza, questi è necessariamente escluso dalla partecipazione. Tale ultima circostanza – unitamente alla tradizionale diffidenza rispetto all’instaurazione di rapporti più o meno informali tra l’Amministrazione e i privati – ha fortemente limitato, sino ad oggi, l’operatività in concreto delle consultazioni nel contesto italiano.

In questa prospettiva, lo schema di Linee Guida predisposto dall’ANAC prevede che l’esclusione l’operatore economico debba essere considerata come extrema ratio ed il Consiglio di Stato ha ulteriormente specificato che l’esclusione possa avvenire solo quando l’operatore economico ha attuato un comportamento volto a falsare l’indagine di mercato.

Sia l’ANAC che il Consiglio di Stato hanno rimarcato la distinzione tra le consultazioni preliminari di mercato e le indagini e consultazioni svolte dall’Amministrazione al fine di identificare gli operatori da invitare alle procedure di gara (artt. 36 e 63, comma 6, D.Lgs. 50/2016). Allo stesso modo lo schema delle Linee Guida sottolinea la netta distinzione tra le consultazioni preliminari e il dialogo competitivo (art. 64 D.Lgs. 50/2016): dalle consultazioni non derivano obblighi da parte della stazione appaltante di instaurare una procedura di scelta del contraente; il dialogo competitivo, invece, è una procedura di scelta del contraente in cui il dialogo non ha natura conoscitiva, ma è volto all’individuazione del soggetto più idoneo a soddisfare le necessità dell’Ente.

L’ANAC ha inoltre precisato che le consultazioni di mercato sono facoltative, non hanno carattere decisorio e sono applicabili indistintamente a lavori, servizi e forniture, sia nei settori ordinari sia in quelli speciali, tanto per gli appalti quanto per le concessioni.

Per quanto riguarda lo svolgimento del procedimento di consultazione, è prevista la pubblicazione di un avviso di consultazione da parte della stazione appaltante. Trattandosi di un’indagine di tipo conoscitivo non è richiesto il possesso dei requisiti di cui all’articolo 80 e all’articolo 83 del D.Lgs. 50/2016. La consultazione, a seconda delle esigenze della stazione appaltante, può essere anche di tipo parziale, ossia limitata ad alcuni aspetti del contratto oggetto dell’appalto.

Quanto all’ambito di applicazione delle consultazioni preliminari di mercato, lo schema di Linee Guida e il Consiglio di Stato lo circoscrivono agli appalti innovativi, in cui l’individuazione delle esigenze della stazione appaltante potrebbero risultare complesse in ragione della rilevante novità dell’appalto stesso, mentre una recente pronuncia del TAR Toscana (Sez. III, 16 novembre 2018, n. 1497) indica nelle consultazioni preliminari di mercato lo strumento per accertare l’eventuale infungibilità dei beni, prestazioni, servizi “costituendo la premessa necessaria per derogare il principio della massima concorrenza. L’ente aggiudicatore, pertanto verifica l’impossibilità di ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei”.

Ad ogni modo l’auspicio è che l’iniziativa dell’ANAC, unitamente al parere del Consiglio di Stato, siano di stimolo per superare la timidezza con cui le consultazioni preliminari di mercato sono state sin qui accolte, sia da parte delle Amministrazioni, sia da parte degli operatori economici, di modo che possano rivelarsi uno strumento utile ai fini di una miglior gestione degli affidamenti pubblici.

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Stefano Cassamagnaghi
Stefano Cassamagnaghi
Stefano Cassamagnaghi è un avvocato specializzato in diritto amministrativo. Fondatore di Castlex, è stato in precedenza partner responsabile del dipartimento di diritto amministrativo di primari Studi italiani. Prima dell’inizio dell’attività forense ha maturato esperienze professionali in Inghilterra e negli Stati Uniti. Si occupa prevalentemente di appalti pubblici e concessioni, servizi pubblici, diritto farmaceutico, servizi aeroportuali, beni culturali, diritto ambientale, diritto agro-alimentare, energia e urbanistica. Inoltre vanta una significativa esperienza nel settore delle autorità indipendenti e dell’ITC. Nel settore degli appalti pubblici l’avvocato Cassamagnaghi, insieme al team di professionisti di Castlex, che annovera dottori di ricerca in materie pubblicistiche, presta assistenza continuativa a primarie imprese e pubbliche amministrazioni, sia in ambito stragiudiziale che nel contenzioso. È autore di pubblicazioni nel settore degli appalti e tiene abitualmente conferenze e seminari sul tema.