Subappalto necessario e soccorso istruttorio

Avv. Maria Ida Tenuta

La recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, del 31 marzo 2026, n. 2635 si è occupata del subappalto necessario e dei limiti di applicazione del soccorso istruttorio.

Come noto, il subappalto necessario (o qualificante), tipico degli appalti di lavori, si distingue dal subappalto nella sua forma tradizionale atteso che non rappresenta una libera scelta organizzativa dell’impresa, ma nasce dall’obbligo di supplire alla mancanza di specifiche qualificazioni richieste per l’esecuzione delle prestazioni indicate dalla disciplina di gara.

Nel caso di specie, la stazione appaltante aggiudicava un appalto integrato per restauro e recupero funzionale di un edificio storico ad un concorrente che nel DGUE aveva dichiarato di voler subappaltare il 100% delle lavorazioni in categoria OS28 (impianti termici e di condizionamento).

L’aggiudicatario non aveva specificato che si trattava di subappalto necessario, avendo barrato la casella “NO” sull’affidamento sulle capacità di altri soggetti per soddisfare i criteri di selezione.

Avendo ritenuto generica tale dichiarazione sul subappalto, la stazione appaltante attivava il soccorso istruttorio, consentendo all’operatore economico di precisare ex post la natura qualificante del subappalto.

Il secondo classificato impugnava l’aggiudicazione lamentando l’erronea applicazione del soccorso istruttorio in ordine al subappalto necessario, invocando la clausola del disciplinare che vietava il soccorso istruttorio per la mancata dichiarazione di subappalto qualificante. Il TAR respingeva il ricorso affermando la nullità della detta clausola ai sensi dell’art. 10, comma 2,  D.Lgs. 36/2023 (che stabilisce la tassatività delle clausole di esclusione previste dal D.Lgs. 36/2023, precludendo alle stazioni appaltanti di introdurne di nuove nella disciplina di gara).

Il secondo classificato proponeva quindi appello.

Il Consiglio di Stato ha accolto il gravame.

In particolare, il Collegio ha statuito che la dichiarazione di subappalto “necessario” o “qualificante” è una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione e non può essere espressa con formule generiche. Ne consegue che qualora il concorrente abbia barrato la casella “NO” alla domanda sull’affidamento sulle capacità di altri soggetti per soddisfare i criteri di selezione, compilando solo il riquadro sulle “informazioni sui subappaltatori sulle cui capacità l’operatore economico non fa affidamento”, la dichiarazione assume struttura e sostanza di subappalto facoltativo. La mancata dichiarazione della volontà di ricorso al subappalto necessario non è sanabile con soccorso istruttorio, poiché non si tratta di un’omissione o irregolarità documentale ma di una carenza strutturale dell’offerta.

Sul punto il Consiglio di Stato ha statuito che: “… la questione afferisce al tema del cd. subappalto qualificante che ricorre allorquando un concorrente, privo del requisito di gara, è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi. 23.1. Questa particolare tipologia di subappalto si discosta nettamente dal cd. subappalto facoltativo, che si sostanzia nella mera esternazione di volontà dell’operatore – in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto – di voler affidare ad altri la fase esecutiva del contratto. Nella dichiarazione di subappalto “necessario”, invece, viene in rilievo una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 1° luglio 2022, n. 549; id, 31 marzo 2022, n. 2365 e 29 dicembre 2022, n. 11596).
Conseguentemente, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è ferma nell’affermare che la mancata dichiarazione del concorrente partecipante ad una procedura di evidenza pubblica, della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario, non può essere oggetto di soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596). In altri termini, con la dichiarazione di subappalto “necessario” “il concorrente non si limita […] a far riserva della possibilità di eseguire una parte dei lavori tramite subappaltatore, ma vuol far valere i requisiti di quest’ultimo al fine di soddisfare le previsioni partecipative contenute nella lex specialis, su cui la stazione appaltante è chiamata a svolgere tutte le verifiche funzionali (anzitutto) alla gara”. Ne deriva che in tal caso l’indicazione del ricorso al subappalto ai fini dell’integrazione dei requisiti di gara “configura una vera e propria manifestazione di volontà da parte dell’operatore, che incide sulla stessa conformazione funzionale del concorrente e sulla correlata modulazione dei requisiti, anche ai fini della corrispondente verifica da parte dell’amministrazione. Il che si pone del resto in coerenza con i principi in base ai quali – in particolare, ai fini dell’integrazione dei requisiti nell’ambito dei Rti – non è l’astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 27 marzo 2019, n. 6; cfr. anche Sez. V, 23 aprile 2020, n. 2591; id., 31 luglio 2019, n. 5427). Conseguentemente, “la mera dichiarazione di voler far ricorso al subappalto non può determinare di per sé l’impiego e la spendita di detto subappalto al fine d’integrare i requisiti di gara” (così, Cons. Stato, Sez. V, 13 agosto 2020, n. 5030).” (Consiglio di Stato, Sez. III, del 31 marzo 2026, n. 2635).

A differenza del giudice di primo grado, il Consiglio di Stato ha ritenuto legittima la clausola del disciplinare che vietava di ricorrere al soccorso istruttorio per omessa dichiarazione di ricorso al subappalto qualificante, ritenendo che non sussista violazione dell’art. 10, comma 2, D.Lgs. 36/2023 che commina la nullità delle clausole che prevedono cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle degli artt. 94 e 95, in quanto l’art. 10 comma 2 cit. deve essere letto in combinato disposto con il comma 3, che legittima le stazioni appaltanti a introdurre requisiti speciali di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto: «L’art. 10 c. 2 cit. (“Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”) va infatti letto in combinato disposto con il seguente c. 3 (“Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese.”).
Come si evince dalla Relazione di accompagnamento al Codice, in tale comma si è ritenuto di inserire, accanto al principio di tassatività, quello di eterointegrazione dei bandi e delle lettere di invito, alla luce delle riflessioni emerse nell’elaborazione giurisprudenziale. Detto principio è correlato a quello di tassatività; ove venga in rilievo, infatti, un precetto previsto da una norma imperativa che impone un determinato onere ai partecipanti alla gara, la sua violazione non può che determinare l’esclusione, anche laddove il bando di gara abbia omesso di menzionare la necessità di produrre dichiarazioni o allegazioni “a pena di esclusione”. È necessario, infatti, che i requisiti indicati e previsti dalle norme imperative siano osservati dal concorrente a prescindere da una espressa previsione contenuta nel bando di gara, poiché essi hanno la funzione fondamentale di soddisfare l’interesse pubblico a che le prestazioni siano rese da soggetti adeguatamente qualificati. La giurisprudenza ha poi riconosciuto alle stazioni appaltanti un’ampia discrezionalità nella redazione degli atti di gara, legittimandole ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti, ma sempre a patto che tale scelta non sia eccessivamente ed irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi, oltre che alla legalità formale, ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2020, n. 2004; id., 2 marzo 2020, n. 1484; Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440) e considerato, inoltre, che le prescrizioni di gara devono essere frutto di una adeguata istruttoria, nonché ragionevoli e proporzionali rispetto all’interesse perseguito dalla stazione appaltante, in modo da contemperare l’interesse pubblico ad ottenere il miglior servizio con il massimo risparmio di spesa, assicurando, nel contempo, la partecipazione alla gara di una pluralità di concorrenti che consenta all’amministrazione di aggiudicare l’appalto a quella ritenuta più vantaggiosa dopo aver vagliato una molteplicità di offerte (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 novembre 2021, n. 7597).”( Consiglio di Stato, Sez. III, del 31 marzo 2026, n. 2635 cit.).

Il Consiglio di Stato ha poi statuito che non vale invocare, nel caso di specie, il principio di risultato atteso che il perseguimento del risultato dell’azione amministrativa non può avvenire attraverso il sacrificio degli altri interessi che vengono in rilievo, quali in primo luogo l’esigenza di tutela della par condicio dei concorrenti, cui è strumentale il possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis fin dal momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

In conclusione, in merito al subappalto necessario o qualificante la sentenza in commento ha statuito che: i) la dichiarazione di subappalto “necessario” o “qualificante” è una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione e non può essere resa con formule generiche (o usando quelle del subappalto facoltativo) bensì deve essere espressamente indicata; ii) la mancata dichiarazione della volontà di ricorso al subappalto necessario non è sanabile mediante il soccorso istruttorio, poiché non si tratta di un’omissione o irregolarità documentale ma di una carenza strutturale dell’offerta; iii) è legittima la clausola del disciplinare che vieta di ricorrere al soccorso istruttorio per omessa dichiarazione di ricorso al subappalto qualificante, ritenendo che non sussista violazione dell’art. 10, comma 2, D.Lgs. 36/2023 (che commina la nullità delle clausole che prevedono cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle degli artt. 94 e 95 D.Lgs 36/2023), in quanto l’art. 10 comma 2 cit. deve essere letto in combinato disposto con il comma 3, che legittima le stazioni appaltanti a introdurre requisiti speciali di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto.