Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
Maria Ida Tenuta
La recente sentenza del TAR Campania, Napoli, Sez. I, del 18/02/2026, n. 1188 si è occupata del principio di invarianza della graduatoria.
Come noto, l’art. 108, comma 12, D.Lgs. 36/2023 prevede che ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara.
Il principio di invarianza integra dunque un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per irrilevanza delle sopravvenienze, obbedendo alla duplice finalità di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento, nonché, per altro verso, di impedire la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria (Cons. Stato n. 5319/2024; TAR Umbria, sent. n. 312/2025)
La sentenza in commento ha stabilito che il principio di invarianza della soglia di anomalia e della graduatoria, sancito dall’art. 108, comma 12, del D.Lgs. n. 36/2023, opera non solo in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, ma ha ritenuto che debba applicarsi anche nell’ipotesi di provvedimenti di autotutela adottati dalla stazione appaltante.
In particolare, la fattispecie esaminata dal TAR aveva ad oggetto una gara per la fornitura di raccorderia idrica da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’accordo quadro veniva aggiudicato alla ricorrente; in esito all’annullamento in autotutela posto in essere dal RUP, avente ad oggetto l’aggiudicazione e i verbali (atteso che la terza classificata aveva offerto un prodotto non conforme alle specifiche tecniche), la Commissione veniva riconvocata dal RUP per rinnovare le operazioni e, all’esito, rimodulare la graduatoria.
In particolare, la Commissione, riconvocata, per effetto dell’esclusione dell’originaria terza classificata, procedeva a una riparametrazione totale dei punteggi economici in quanto la terza esclusa era l’impresa che aveva offerto il ribasso maggiore, per cui la sua esclusione modificava i parametri di calcolo per tutti gli altri.
Per effetto della suddetta riparametrazione delle offerte economiche, la fornitura è stata aggiudicata alla controinteressata con un nuovo provvedimento mentre l’originaria aggiudicataria era diventata seconda nella graduatoria.
Con il ricorso, l’originaria aggiudicataria sostiene che, il principio dettato dall’art. 108, co. 12, del d.lgs. n. 36/2023 produce l’effetto di cristallizzare la graduatoria già stilata, rendendo quest’ultima insuscettibile di essere riformulata, anche in seguito ad un provvedimento di annullamento in autotutela adottato dal RUP sicché era illegittima la riparametrazione dell’offerta economica dovuta all’esclusione di una concorrente, posta in essere dopo l’aggiudicazione, mediante autotutela.
Il TAR ha accolto il ricorso.
Il Collegio ha ritenuto che il principio di invarianza procedimentale di cui all’art. 108, comma 12, D.Lgs. 36/2023 secondo cui una volta intervenuto il provvedimento di aggiudicazione, la graduatoria si cristallizza opera non solo nell’ipotesi di annullamento giurisdizionale ma anche nel caso di annullamento in autotutela.
Secondo il TAR tale principio si applica, peraltro non solo nelle gare da aggiudicarsi con il prezzo più basso, ma anche per quelle – come quella esaminata – in cui si applica il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in quanto la riparametrazione dei punteggi delle offerte economiche (OEPV) presenta caratteristiche affini al “calcolo di medie” che caratterizza il criterio del minor prezzo; il divieto di ricalcolo stabilito dal principio di invarianza per il criterio del minor prezzo deve applicarsi, per identità di ratio, anche alla riparametrazione, posta in essere in procedure con OEPV, e conseguente a esclusioni intervenute dopo l’aggiudicazione.
In particolare, il TAR ha statuito che: “non persuade l’obiezione di parte resistente secondo cui il principio di invarianza opererebbe esclusivamente nell’ambito dei procedimenti di gara regolati dal criterio del minor prezzo, in cui occorre procedere al calcolo della soglia di anomalia, per l’esclusione automatica delle offerte.
Il principio, difatti, per la delineata ratio, si presenta applicabile al caso concreto.
Al riguardo, occorre svolgere due considerazioni.
In primo luogo, va posto in rilievo che la norma si esprime con la congiunzione “anche”, allorquando si riferisce alle variazioni intervenute in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale.
E tale lessico, utilizzato dal legislatore, lascia intendere che quella dell’avvento della pronuncia giurisdizionale non sia l’unica ipotesi che rende immodificabile la graduatoria.
Invero, sarebbe difficilmente spiegabile che l’assetto determinatosi con la conclusione della procedura, ormai già culminata con l’aggiudicazione, non possa più essere messo in discussione da iniziative giurisdizionali, mentre potrebbe essere invece sovvertito dalla stessa stazione appaltante, libera a sua discrezione di modificare la graduatoria anche dopo l’aggiudicazione per il fatto di aver rilevato ex post, come nella specie, l’irregolarità dell’offerta tecnica di un concorrente che comunque occupava una posizione di graduatoria non utile.
Pertanto, non è ammissibile che, contravvenendosi al principio della cristallizzazione della graduatoria, si sia avvertita l’(inutile) esigenza di “ripescare” la posizione di un concorrente oramai fuori dalla graduatoria (in quanto terzo), per riesaminarla, escluderlo dalla gara, e rovesciare indi completamente gli esiti della gara stessa, minandone la stabilità al cui rispetto è presidiato il principio in commento.
In secondo luogo, la fattispecie all’esame, che ha visto rideterminare i punteggi delle offerte economiche delle due concorrenti residue a seguito dell’esclusione postuma della terza graduata, presenta caratteristiche affini a quel “calcolo di medie nella procedura” che il legislatore, con la norma di cui si tratta, ha inteso tener fermo nonostante “ogni variazione che intervenga … successivamente al provvedimento di aggiudicazione”.
La riparametrazione dei punteggi delle offerte economiche discenderebbe infatti automaticamente, proprio come il ricalcolo della loro “media”, da una ricognizione complessiva del numero delle offerte economiche in lizza e delle loro entità. Da qui la ragionevole conclusione che, in presenza di una esclusione postuma da gara ormai conclusa, l’espresso divieto legislativo formulato per il ricalcolo della media debba valere anche, data la eadem ratio, per la suddetta riparametrazione.” (TAR Campania, Napoli, Sez. I, sent. del 18/02/2026, n. 1188).
In buona sostanza, secondo la sentenza in commento il principio di invarianza dettato dall’ art. 108, co. 12, del d.lgs. n. 36/2023: produce l’effetto di cristallizzare la graduatoria già stilata, rendendo quest’ultima insuscettibile di essere riformulata; opera non solo nell’ipotesi di annullamento giurisdizionale ma anche nel caso di annullamento in autotutela; si applica non solo nelle gare da aggiudicarsi mediante il criterio del prezzo più basso, ma anche se il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa in quanto il divieto di ricalcolo stabilito per il criterio del minor prezzo deve applicarsi, per identità di ratio, anche alla riparametrazione posta in essere in gare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e per effetto di esclusioni intervenute dopo l’aggiudicazione.
