Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
Consiglio di Stato, sez. I, par. 13.01.2026 n. 61
(…..) Ciò posto l’Autorità ha sottoposto al Consiglio di Stato i seguenti quesiti:
– a quale schema di pubblicazione in piattaforma conduca il corretto bilanciamento tra il diritto di accesso diretto tramite PAD e la tutela della riservatezza: a) ostensione in chiaro di tutti i dati personali, ivi inclusi quelli relativi a categorie particolari di dati e dei dati personali relativi a condanne penali e reati; oppure b) ostensione in chiaro dei soli dati personali diversi dalle categorie particolari di dati e dei dati relativi a condanne penali e reati; oppure c) oscuramento di tutti i dati personali, ivi inclusi quelli generici;
– se, a fronte del mancato coordinamento tra l’art. 36, comma 2, e l’articolo 107, comma 3, del Codice, sia corretta la previsione che l’Autorità intende riportare nel Bando tipo di prossima emanazione ovvero che, nel caso di inversione procedimentale, viene resa reciprocamente disponibile agli offerenti classificati dal secondo al quinto posto della graduatoria tutta la documentazione amministrativa, ancorché non verificata dalla stazione appaltante, e ciò al fine di semplificare e velocizzare le modalità di accesso alla documentazione di gara, in rispondenza alle previsioni di cui all’articolo 36, comma 2, del decreto legislativo n. 36 del 2023.
L’Autorità ha anche precisato che le soluzioni ritenute giuridicamente percorribili saranno recepite nella versione aggiornata del Bando tipo 1/2023 e negli atti regolatori di prossima adozione
(….) 1. Le questioni sottoposte all’esame della Sezione sono due.
1.1. La prima attiene alla problematica del corretto bilanciamento tra il diritto di accesso diretto tramite PAD e la tutela della riservatezza e cioè se, come prospettato dall’Autorità, tale bilanciamento debba condurre: a) all’ostensione in chiaro di tutti i dati personali, ivi inclusi quelli relativi a categorie particolari di dati e dei dati personali relativi a condanne penali e reati; oppure b) all’ostensione in chiaro dei soli dati personali diversi dalle categorie particolari di dati e dei dati relativi a condanne penali e reati; oppure c) all’oscuramento di tutti i dati personali, ivi inclusi quelli generici.
1.2. La seconda riguarda in sostanza le modalità con cui l’Autorità intenderebbe coordinare le disposizioni di cui all’art. 36, comma 2, e all’articolo 107, comma 3, del Codice, e cioè, nel caso di inversione procedimentale, come rendere reciprocamente disponibile agli offerenti classificati dal secondo al quinto posto della graduatoria tutta la documentazione amministrativa, ancorché non verificata dalla stazione appaltante, e ciò al fine di semplificare e velocizzare le modalità di accesso alla documentazione di gara, in rispondenza alle previsioni di cui all’articolo 36, comma 2, del decreto legislativo n. 36 del 2023.
2. Con riguardo alla prima questione la Sezione osserva che la tematica del rapporto tra accesso agli atti e tutela della riservatezza è espressamente disciplinata dagli articoli 35 (Accesso agli atti e riservatezza) e 36 (Norme procedimentali e processuali in tema di accesso) del Codice.
(….) In sintesi la disciplina dell’accesso agli atti di gara delineata dal nuovo Codice prevede: a) un accesso (in qualche modo speciale) integrale ex art. 36, commi 1 e 2, sostanzialmente a tutti gli atti di gara, ai candidati o offerenti non definitivamente esclusi e ai primi cinque concorrenti in graduatoria, con l’unica eccezione dell’eventuale oscuramento dell’offerta tecnica o di parte dell’offerta tecnica conseguente ad una specifica richiesta dell’operatore economico; tali categorie di soggetti sono legittimati ex lege all’accesso, indipendentemente da una specifica richiesta e dall’esposizione di un interesse concreto e attuale all’ostensione, anche tale interesse essendo stato una volta per tutti considerato prevalente ed esistente ex ante dal legislatore; b) un accesso ordinario, ex art. 35, per tutti i soggetti diversi da quelli indicati dai commi 1 e 2 dell’art. 36, per i quali valgono le regole generali e i limiti di cui agli articoli 5 e 5-bis del D. Lgs. n. 33 del 2013 e 22 e seguenti della l. n. 241/1990 (in tali sensi sostanzialmente, Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2025, n. 1353; 24 giugno 2025, n. 5547).
2.4. Sulla base di quanto fin qui osservato la prima questione può risolversi nel senso che quanto ai documenti messi a disposizione sulla piattaforma digitale non vi è ragione di oscurare alcun dato, notizia o informazione, salvo in tutto o in parte l’offerta tecnica per la quale l’operatore abbia indicato le relative ragioni e le stesse siano state accolte (ex art. 35, comma 4, lett. a) e art. 36, comma 3).
La strumentalità e l’indispensabilità di tali documenti per quei soggetti e la prevalenza dell’interesse pubblico all’accesso rispetto alla tutela degli altri interessi (privacy in particolare e ferma la particolarità della tutela dei segreti tecnici e commerciali, come accennato), risulta essere stata stabilita una volta per tutte ex ante dal legislatore.
Si tratta di una scelta (e di un bilanciamento) che non appaiono illogici, irragionevoli o arbitrari perché è funzionale anche a rendere spedita, efficace ed economica l’azione amministrativa, alleggerendola degli eventuali appesantimenti e aggravamenti connessi alle singole richieste di accesso da parte degli operatori; ad evitare agli operatori economici una attività defatigante ed anti-economica di ricerca e selezione degli atti eventualmente da impugnare e infine a consentire una altrettanto pronta e completa risposta di giustizia alle eventuali domande degli operatori economici interessati, il tutto per conseguire quanto più rapidamente possibile (nei tempi preventivati) il bene che costituisce l’oggetto della causa del contratto della cui procedura di affidamento si tratta.
Tale conclusione (e cioè la sostanziale correttezza e conformità delle previsioni di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 36 anche alla normativa europea di settore) trova conferma, indiretta, ma autorevole, nella stessa lettera della Commissione Europea all’Italia dell’8 ottobre 2025 che, proprio esaminando la nuova disciplina dei contratti pubblici e di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 e del relativo decreto correttivo di cui al d. lgs. 31 dicembre 2024, n. 2024), ha contestato la non conformità alla normativa europea solo dell’art. 35, comma 4 (cfr. precedente par. 2.1.2).
3. La seconda questione concerne le modalità del diritto di accesso nel caso di inversione procedimentale di cui all’articolo 107, comma 3, del Codice ed in particolare di come in tal caso possa darsi applicazione alle previsioni di cui ai commi 1 e 2 dell’articolo 36.
3.1. L’inversione procedimentale (prevista dall’articolo 56, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici per i settori ordinari e dall’articolo 76, paragrafo 7, della direttiva 2014/25/UE per i settori speciali, introdotto per la prima volta dall’art. 133, comma 3, del d. lgs. 50 del 2016 per i soli appalti dei settori speciali, e poi esteso ai settori ordinari prima dalla legge l. n. 55 del 2019, di conversione del d.l. n. 32 del 2019, prima fino al 31 dicembre 2020, scadenza successivamente prorogata fino al 31 dicembre 2013 e quindi definitivamente ammesso dal Codice) dà vita ad una alterazione dell’ordinario procedimento di affidamento dei contratti nelle procedure aperte.
In estrema sintesi la procedura ordinaria prevede innanzitutto l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, che riguarda il possesso da parte degli operatori economici dei requisiti di partecipazione alla gara): si procede alla verifica di tale documentazione e, nel caso essa sia irregolare o incompleta, viene attivato il soccorso istruttorio; all’esito della verifica vengono esclusi i concorrenti che non hanno presentato documentazione idonea a dimostrare il possesso dei requisiti richiesti. Successivamente si aprono le buste contenenti le offerte dei concorrenti rimasti in gara e, in base al valore delle offerte economiche presentate e al numero degli offerenti, si calcola la soglia di anomalia; escluse le offerte anomale, si procede alla formazione della graduatoria, alla predisposizione della proposta di aggiudicazione e alla verifica del possesso dei requisiti in capo al soggetto individuato quale miglior offerente e, superata positivamente tale verifica, si addiviene al provvedimento di aggiudicazione.
A tale scansione procedimentale la stazione appaltante può derogare ai sensi dell’art. 107, comma 3, d. lgs. n. 36 del 2023 avvalendosi proprio del meccanismo dell’inversione procedimentale per effetto del quale le offerte dei concorrenti sono esaminate prima della verifica della documentazione comprovante l’idoneità a partecipare alla gara.
L’inversione procedimentale è finalizzata a conseguire la riduzione della durata delle procedure di aggiudicazione nelle procedure aperte e costituisce perciò una misura di snellimento e agevolazione della procedura che deve essere autonomamente scelta dalla stazione appaltante in applicazione del principio di responsabilità (altro principio cardine del Codice): è infatti l’Amministrazione a dover decidere in ragione della concreta procedura, dell’oggetto del contratto da affidare e – si può aggiungere – della propria specifica esperienza operativa se utilizzare tale istituto, ferma la necessità di garantire che “…la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente”.
3.2. La conseguenza dell’inversione procedimentale è che nel momento in cui si addiviene all’aggiudicazione le buste contenenti la documentazione amministrativa non sono state ancora aperte (il momento di valutazione delle offerte è anteposto a quello della verifica della documentazione amministrativa).
L’immediata conoscibilità e le specifiche finalità – sopra accennate – cui sono ispirate le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 36 del Codice non sono logicamente e giuridicamente predicabili per l’ipotesi in cui l’amministrazione appaltante abbia deciso di avvalersi dell’inversione procedimentale.
Tra le previsioni di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 36 e del comma 3 dell’art. 107 vi è in definitiva un rapporto di assoluta incompatibilità escludente: le prime postulano l’ordinata scansione del procedimento ordinario; la seconda presuppone una deviazione, ancorché consentita, del procedimento ordinario; l’utilizzazione dello strumento dell’inversione procedimentale esclude di per sé il completo ed integrale accesso agli atti di gara per la semplice, ma decisiva, ragione che la documentazione per effetto della quale si è addivenuti all’aggiudicazione in parte non esiste.
3.3. Il fatto che non sia stato previsto un coordinamento tra le due discipline non appare allora una mancanza o una dimenticanza del Codice, ma è una conseguenza logica, ancor prima che giuridica, della delineata incompatibilità ed impossibilità di allineare i due diversi procedimenti di affidamento in questione, quello ordinario e quello caratterizzato dall’inversione procedimentale.
(…..) 3.4. Se la preoccupazione che è alla base del quesito è – come sembra – quello di garantire – anche nel caso dell’inversione procedimentale – l’accesso agli atti di gara, la soluzione è da rinvenirsi nelle stesse disposizioni codicistiche.
Invero, come si è avuto modo di delineare, la specifica previsione di cui ai commi 1 e 2 dell’articolo 36 presuppone la scansione procedimentale propria ed esclusiva dell’ordinario procedimento di affidamento: è rispetto a quello che, verificandosi la completezza documentale della procedura di gara, è predicabile, utile e necessaria la immediata disponibilità degli atti di gara da parte degli operatori non definitivamente esclusi e dei primi cinque operatori collocati in graduatoria.
Nell’ipotesi in cui il procedimento di gara sia stato caratterizzato dalla inversione procedimentale, in assenza di alcuna valutazione da parte della stazione appaltante, la documentazione amministrativa non ha trovato ingresso nella sequenza procedimentale conclusasi con l’aggiudicazione della gara. La presenza dei concorrenti in graduatoria dipende dalla presentazione della domanda di partecipazione alla procedura e dal punteggio attribuito alle offerte, rimanendo la documentazione amministrativa estranea a questa fase procedurale. Il che, esclude di anticipare la conoscenza di documenti che non sono stati ancora esaminati dalla stazione appaltante.
