Progettista indicato e avvalimento

– Avv. Lamberto Ghilardi

Nell’ambito di un appalto integrato, l’indicazione del progettista indicato comporta l’obbligo di dare necessariamente corso ad un contratto di avvalimento?

Per dare una risposta al quesito vediamo innanzitutto quali siano le regole dettate dalla disciplina codicistica, compresi gli allegati.

Riferimenti normativi –

D. Lgs 36 /2023 Art. 44. (Appalto integrato)

3. Quando il contratto è affidato ai sensi del comma 1, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione.

Art 30/comma 5 Allegato II.12

5. I requisiti per i progettisti, previsti dal bando ai sensi dell’articolo 44, comma 3, del codice, devono essere posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola esecuzione, attraverso un progettista associato o indicato in sede di offerta in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 66, comma 1, del codice. Gli operatori economici attestati per prestazioni di progettazione e costruzione devono possedere i predetti requisiti attraverso l’associazione o l’indicazione in sede di offerta di un progettista scelto tra i soggetti di cui all’articolo 66, comma 1, del codice, laddove gli stessi requisiti non siano dimostrati attraverso il proprio staff di progettazione.

D Lgs 36/2023 Art. 104. (Avvalimento)

3. Qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 100, comma 3, o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria. Si applicano le disposizioni in materia di subappalto.

Vediamo ora la posizione dei giudici amministrativi al riguardo.

Si riporta il passaggio della sentenza del Tar Campania Salerno Sez I 30/10/2023 n.2442 che evidenzia come le norme sopra richiamate non impongano né la costituzione di un raggruppamento né il ricorso all’avvalimento per poter disporre dei requisiti del progettista mancanti, essendo sufficiente la mera indicazione del medesimo, il quale potrà in seguito svolgere la prestazione richiesta come affidatario di autonomo contratto

9.3. Come tuttavia correttamente rilevato dalla ricorrente, sulla base della formulazione della lex specialis non risulta configurabile alcun obbligo per i professionisti indicati di costituirsi in RTP.

La lettera di invito, al par. 4, rubricato “soggetti ammessi in forma singola e associata e condizioni di partecipazione”, con riferimento alle prestazioni secondarie (progettazione definitiva ed esecutiva), ha infatti previsto che l’operatore economico sprovvisto della qualificazione SOA per progettazione e per costruzione “può ricorrere alternativamente a due soluzioni organizzative consistenti nell’associazione in RTI o nell’indicazione di progettisti qualificati” precisando che pertanto il concorrente (ove non possa fare affidamento su un proprio staff tecnico) deve disporre di soggetti abilitati alla progettazione mediante “associazione in raggruppamento temporaneo in qualità di mandante” o “indicazione di soggetti di cui all’art. 66, co. 1, del Codice”.

9.3. L’utilizzo del plurale (progettisti) e della disgiuntiva “o” nonché l’espressa previsione della possibilità di “ricorrere alternativamente a due soluzioni organizzative” depongono per la configurazione dell’indicazione di (uno o più) progettisti e dell’associazione in raggruppamento temporaneo quali modalità alternative di partecipazione alla procedura. Tale esegesi, coerente con il principio del favor partecipationis, amplia lo spettro delle possibili soluzioni organizzative percorribili da parte del concorrente privo dell’autonomo possesso dei requisiti di qualificazione per l’attività di progettazione, affiancando alla costituzione di un’associazione temporanea di tipo misto con soggetti qualificati la possibilità della semplice indicazione di progettisti.

9.4. Così interpretata, la legge di gara si pone peraltro in linea sia con la giurisprudenza formatasi nel vigore del “vecchio” codice degli appalti (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) sia con le previsioni recate dal “nuovo codice” (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), sulla base delle quali professionisti non raggruppati ben possono rendersi affidatari di incarichi di progettazione.

9.4.1. Quanto al formante giurisprudenziale, premesso l’inquadramento del progettista indicato quale “professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo…non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico” (Adunanza Plenaria, 9 luglio 2020, n. 13) è stato chiarito che, in assenza di indicazioni di diverso tenore nella lex specialis, risulta legittima l’indicazione di più progettisti da parte dell’operatore economico privo di attestazione SOA di progettazione anche ove i due o più progettisti non siano raggruppati, potendo il concorrente soddisfare i requisiti di capacità previsti dal bando mediante i requisiti dei progettisti indicati, in modo cumulativo: “l’art. 46 del D. Lgs. n. 50/2016 ammette a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria “i professionisti singoli, associati”, etc., laddove, “nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta”, la virgola tra singoli e associati ha un chiaro valore disgiuntivo, cioè equivale a “o/ovvero”….la legge non impone affatto l’associazione tra i singoli professionisti” (T.A.R. Liguria, sez. I, 18 maggio 2023, n. 521; nello stesso senso anche T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 7 novembre 2016, n. 2048: “dal disposto di cui agli artt. 53, comma 3, e 90, comma 1, del d.lgs. 163/06, non discende alcun obbligo per i progettisti designati di costituirsi in raggruppamento temporaneo di professionisti” e T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 11 luglio 2019, n. 1273: “dal disposto di cui agli artt. 53, comma 3, e 90, comma 1, del d.lgs. 163/06, non discende alcun obbligo per i progettisti designati di costituirsi in raggruppamento temporaneo di professionisti”).

In termini analoghi si è espressa anche l’ANAC, con delibera 27 aprile 2022, n. 210, a mente della quale “l’art. 59, comma 1-bis del d.lgs. n. 50/2016, come già in precedenza l’art. 53, comma 3 dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006, prevede che l’operatore economico sprovvisto della qualificazione per la progettazione possa ricorrere, alternativamente, a due soluzioni organizzative, consistenti nella associazione in RTI con professionisti o nel ricorso al supporto di progettisti qualificati, non discendendo da tali disposizioni alcun obbligo per i progettisti designati di costituirsi in raggruppamento temporaneo di professionisti o di sottoscrivere un contratto di avvalimento per assumere la qualifica di soggetti ausiliari al fine di prestare i requisiti mancanti alla società qualificata per la sola attività di costruzione”.

9.4.2. I citati orientamenti sono stati recepiti dal nuovo codice dei contratti, che all’art. 66 elenca i soggetti ammessi a partecipare “nel rispetto del principio di non discriminazione … sulla base della forma giuridica assunta” alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, richiamando, per quanto di interesse, alla lettera a) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura, tra cui i “professionisti singoli, associati”, alla lettera f) “i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere” precedenti.

Si ritiene opportuno riportare anche il dispositivo della delibera Anac 27 aprile 2022 n. 210 che seppur riferita al vecchio regime contiene rilevanti e attuali aspetti interpretativi

“L’art. 59, comma 1-bis del d.lgs. n. 50/2016, come già in precedenza l’art. 53, comma 3 dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006, prevede che l’operatore economico sprovvisto della qualificazione per la progettazione possa ricorrere, alternativamente, a due soluzioni organizzative, consistenti nella associazione in RTI con professionisti o nel ricorso al supporto di progettisti qualificati, non discendendo da tali disposizioni alcun obbligo per i progettisti designati di costituirsi in raggruppamento temporaneo di professionisti o di sottoscrivere un contratto di avvalimento per assumere la qualifica di soggetti ausiliari al fine di prestare i requisiti mancanti alla società qualificata per la sola attività di costruzione. La previsione della lex specialis di gara secondo cui il rapporto tra progettista “indicato” e impresa partecipante qualificata per la sola costruzione debba essere necessariamente formalizzato in un contratto di avvalimento ai sensi dell’art. 89 del Codice costituisce un obbligo ultra legem, con la conseguenza che l’esclusione dalla gara di tale impresa, disposta a seguito della produzione di un contratto di avvalimento nullo, nell’ambito del soccorso istruttorio all’uopo attivato, è illegittima.”

Per completare la disamina si ritiene opportuno riportare  una recente sentenza del Consiglio di Stato Sez. V, 14 febbraio 2025, n. 1226 la quale si occupa di una situazione particolare , vale a dire la possibilità per il progettista indicato di “avvalersi “ a propria volta di un ulteriore professionista per surrogare alle proprie manchevolezze

Il fatto
Un ente appaltante aveva indetto una procedura negoziata per l’affidamento di un appalto avente ad oggetto la progettazione e l’esecuzione di lavori di costruzione di una palestra. Nell’ambito della gara un concorrente indicava in sede di offerta un raggruppamento di progettisti incaricato di svolgere l’attività di progettazione. La mandataria di tale raggruppamento manifestava a sua volta la volontà di ricorrere all’avvalimento ai fini della dimostrazione dei requisiti speciali di qualificazione, nonostante l’espresso divieto in tal senso contenuto nella lettera di invio.

Il Consiglio di Stato
In via preliminare il Consiglio di Stato evidenzia come il ricorrente non abbia contestato la legittimità della clausola di gara che vietava il ricorso all’avvalimento per il progettista indicato. In realtà, già la giurisprudenza formatasi nel regime previgente all’entrata in vigore del Dlgs 36 si era espressa nel senso di non ritenere consentito il ricorso all’avvalimento nell’ipotesi indicata. Ciò sulla base di una duplice argomentazione: da un lato il progettista indicato non è un concorrente in senso proprio, dall’altro tale possibilità sarebbe in contrasto con il divieto del così detto avvalimento a cascata (in questo senso, Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 9 luglio 2020, n. 13).

In realtà il giudice amministrativo introduce anche un ulteriore argomento a sostegno della tesi negativa, consistente nel richiamo all’articolo 104, comma 11 del Dlgs 36 che consente alle stazioni appaltanti in alcuni casi di limitare il ricorso all’avvalimento.

 Il richiamo operato appare improprio in quanto la norma in questione si riferisce infatti a limitazioni all’avvalimento relative allo svolgimento di compiti essenziali di un determinato appalto, compresa l’esecuzione di opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. Si tratta quindi di un’ipotesi che mal si concilia con la limitazione dell’avvalimento riferita al progettista indicato.

Al di là di quanto sopra riportato si può concludere che, come ben chiarito nella delibera Anac, con l’espressione “ avvalersi “ di un progettista non deve intendersi necessariamente riferito all’istituto ma ha un connotato generico, il che non rende affatto obbligatorio l’applicazione di tale istituto.