Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
Avv. Anna Cristina Salzano
Con la sentenza n. 2571 del 7 luglio 2025, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Milano si è occupato della legittimità di un accordo quadro multi-fornitore per l’acquisito di dispositivi medici, ai sensi dell’art. 59, comma 4, lett. a) del d.lgs. 36/2023, che prevedeva, nell’ipotesi di un numero di offerte valide uguali o superiori a tre, la stipulazione del contratto solo con i primi due classificati nella graduatoriaformata con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ripartendo le quote di fornitura nella misura del 50% per ciascun aggiudicatario.
La legge di gara prevedeva inoltre che l’individuazione dell’operatore economico che avrebbe effettuato, di volta in volta, la prestazione, sarebbe avvenuta in considerazione delle specifiche esigenze clinico-terapeutiche ed organizzative segnalate dagli utilizzatori.
La ricorrente impugnava la legge di gara rilevando come la previsione di percentuali paritarie di affidamento della fornitura tra i primi due aggiudicatari sarebbe in sostanziale contrasto con l’art. 59 del d.lgs. 36/2023 che, a seguito delle modifiche apportate dal d.lgs. 209/2024, prevede che, nei casi di cui al comma quattro lettera a) “…la decisione a contrarre indica altresì le percentuali di affidamento ai diversi operatori economici al fine di assicurare l’effettiva remuneratività dei singoli contratti attuativi”. Veniva dunque censurata la violazione del principio di libera concorrenza e di parità di trattamento tra gli operatori parte dell’accordo, nella misura in cui, attraverso la fissazione di percentuali paritarie di quote di fornitura tra il primo e il secondo classificato, le cui offerte sono valutate in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si sarebbero di fatto annullati gli esiti stessi della procedura comparativa, favorendo di fatto l’operatore secondo classificato al quale viene assicurata la stessa percentuale di fornitura del primo classificato.
La ricorrente censurava altresì la legittimità della previsione della legge di gara secondo cui la scelta dell’aggiudicatario a cui affidare la fornitura, nei limiti del 50% e 50%, sarebbe stata effettuata in base al solo criterio delle specifiche esigenze clinico terapeutiche ed organizzative segnalate dagli utilizzatori.
In linea generale, l’obbligo dell’indicazione delle percentuali di affidamento, a sua volta, collegato alla necessità, pure introdotta dal Decreto Correttivo, che in tutti i casi di accordo quadro la decisione a contrarre indichi le esigenze di programmazione sulla base di una ricognizione dei fabbisogni di ricorso al mercato per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, solleva questioni di particolare delicatezza nel settore sanitario, ed in specie per gli accordi quadro aventi ad oggetto l’acquisto di farmaci e dispositivi medici, peraltro a loro volta impattati da discipline di settore, quali – ad esempio – il DPCM del 12 gennaio 2017 e l’art. 11 quater, del Decreto-legge n.95/2012.
La questione in rilievo – affrontata anche dalla sentenza in commento – riguarda la compatibilità tra la regola della predeterminazione delle percentuali di affidamento e la libertà prescrittiva del medico, e quindi del rispetto dell’appropriatezza terapeutica e della tutela della salute del paziente, che come indicato anche dal considerando 61 della direttiva 2014/24/CE, che già costituiscono un valido criterio per la selezione del fornitore nell’ambito di un accordo quadro.
Si fa presente che durante la stesura del decreto correttivo, il MIT, consapevole di tale specificità, aveva suggerito al legislatore di introdurre nella formulazione dell’art. 59 del d.lgs. 36/2023 la possibilità di una motivata deroga alla regola dell’indicazione delle percentuali di affidamento.
Tale deroga risulta tuttavia assente nel testo finale della norma dimostrando l’intento del legislatore di non prevedere deroghe all’obbligo di predeterminazione delle quote di fornitura. Di conseguenza, anche in ambito sanitario, sussiste l’obbligo di predeterminazione delle percentuali di affidamento negli accordi quadro multi-fornitore senza apertura del confronto competitivo.
Nella sentenza in commento il Collegio ha affrontato il tema della necessaria predeterminazione delle quote di fornitura negli accordi quadro multi-fornitore affermando quanto segue: “Quanto al tema della predeterminazione delle quote di fornitura negli accordi quadro multi-fornitore e prima che l’obbligo venisse introdotto per via normativa, la giurisprudenza, anche di questo TAR, ha avuto modo di esprimere dubbi sulla compatibilità tra il principio di “appropriatezza terapeutica” e la predeterminazione delle percentuali di affidamento, nella misura in cui queste ultime possano limitare e condizionare la libertà di scelta terapeutica del medico (TAR Milano, Sez. IV, 18.05.2020 Sent. n. 833).
Ad oggi, in assenza di previsioni normative che consentano alle stazioni appaltanti di “derogare” motivatamente all’obbligo di predeterminare le percentuali di affidamento nelle ipotesi di fornitura di “dispositivi medici”, la misura paritaria delle quote di fornitura, a giudizio del Collegio, consente sia di rispettare gli esiti della procedura concorrenziale, sia di offrire all’amministrazione una quantità equivalente di accesso ai dispositivi che si sono rivelati maggiormente idonei all’esito della procedura di selezione e ritenuti più rispondenti all’esigenze terapeutiche dei pazienti. Il principio di “appropriatezza terapeutica”, in estrema sintesi, rende meno intensa la relazione di stretta corrispondenza e proporzionalità tra gli esiti della selezione per la sottoscrizione dell’accordo quadro e le percentuali di quote/affidamenti attuativi dello stesso. La percentuale paritaria di affidamento dei contratti attuativi, seppur non imprescindibile, non appare lesiva delle prerogative del primo classificato tra gli operatori aggiudicatari, tenuto conto che la qualità di sottoscrittore dell’Accordo quadro non attribuisce pretese immediatamente esecutive, trattandosi di accordo diretto ad assumere solo l’obbligo di applicare ai contratti attuativi le condizioni prestabilite, con individuazione dell’importo massimo assegnabile al fine di garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. L’opportunità di presentare un’offerta, in tali circostanze, resta quindi affidata ad una valutazione soggettiva di opportunità economica dell’impresa, in ragione del calcolo individuale di convenienza”.
In definitiva il Collegio, pur richiamando un orientamento del medesimo TAR che dubitava della compatibilità tra l’indicazione delle percentuali e l’appropriatezza terapeutica (in senso contrario si segnala Consiglio di Stato, nella sentenza n. 2238/2021, TAR Lazio – Roma, n. 12878/2022), ha tuttavia confermato che, a fronte delle modifiche apportate dal c.d. “correttivo” all’art. 59 d. Lgs. 36/2023, in assenza di una previsione normativa che consenta di derogare la disciplina delle percentuali di affidamento nelle ipotesi di fornitura di dispositivi medici, la legge di gara deve contenere una ripartizione delle quote, e tale ripartizione in fase di esecuzione deve rispettare gli esiti della procedura concorrenziale.
Ferma dunque l’applicazione dell’obbligo di indicare le percentuali di affidamento in capo agli affidatari di un accordo quadro in ambito sanitario, del pari delicata appare la questione della previsione di parità di quote tra gli aggiudicatari, da determinarsi sulla base delle esigenze terapeutiche perché, effettivamente, l’assenza di meccanismi che consentano un favore per la migliore offerta sotto il profilo tecnico-economico appaiono in linea di principio incompatibili con il meccanismo competitivo sotteso ad una procedura di affidamento. Il punto di equilibrio con la meritevole tutela della salute, e quindi con la disponibilità da parte dei pazienti dei dispositivi più idonei alla cura, andrà ricercata di volta in volta sulla base delle effettive caratteristiche proprie, e differenziali, dei dispositivi oggetto di affidamento.
