Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
Avv. Maria Ida Tenuta
La recente ordinanza della Corte di giustizia dell’Unione Europea, Sez. IX, del 10 giugno 2025, n. C‑686/24 affronta la questione del bilanciamento tra il diritto di accesso alla documentazione di gara e la tutela dei segreti commerciali nell’ambito degli appalti pubblici, che seppur resa con riferimento al D.Lgs. 50/2016 ha un forte impatto anche sul D.Lgs. 36/2023.
In particolare, il Consiglio di Stato, ha interpellato la Corte di giustizia dell’UE in merito alla compatibilità della normativa nazionale, ed in specie dell’art. 53, comma 6, D.Lgs. 50/2016 con le c.d. direttive appalti in quanto il citato art. 53 comma 6, pur riconoscendo la tutela dei segreti commerciali, consentiva l’accesso a tali informazioni da parte del concorrente escluso qualora fossero necessarie per la difesa in giudizio; l’art. 53, comma 6, cit. prevedeva una prevalenza dell’interesse difensivo del concorrente escluso rispetto all’interesse dell’operatore economico alla tutela dei segreti commerciali, ma non indicava modalità di bilanciamento volte a tutelare l’esigenza di tutela di segreti tecnici e commerciali dell’aggiudicatario.
La questione è sorta nell’ambito di una gara per l’affidamento di un appalto avente ad oggetto la progettazione, costruzione e la messa in esercizio di un impianto per l’alimentazione elettrica di navi da crociera e di vario tipo in vari porti della Sardegna. Alla gara hanno partecipato due concorrenti; il secondo classificato ha presentato una domanda di accesso ai documenti di gara dell’aggiudicatario ma la stazione appaltante ha negato l’accesso alle parti dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria contenenti, secondo quest’ultima, segreti tecnici e commerciali. La seconda classificata ha proposto ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione della prima classificata e ha altresì chiesto l’accesso ai documenti di gara, contestando il rigetto parziale della sua domanda di accesso. Il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna ha accolto in parte l’istanza della seconda classificata e ha ordinato l’esibizione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria; quest’ultima ha appellato tale decisione al Consiglio di Stato, giudice del rinvio.
Il Consiglio di Stato dubita della conformità della normativa italiana in materia d’accesso con le direttive appalti. In particolare, nell’ordinanza di remissione il Collegio osserva che la materia del contendere verte sull’ostensibilità, o meno, dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria nella sua integralità. Il Collegio ritiene che, anche se la seconda classificata ha un interesse ad accedere a tale offerta al fine di poter individuare e sviluppare delle censure in merito al punteggio attribuito dall’Amministrazione alla soluzione tecnica presentata nell’offerta vincitrice, allo stesso tempo non si può escludere che l’accesso ai segreti commerciali conduca ad un utilizzo emulativo dei documenti che li contengono, non servendo a garantire la difesa dei diritti dell’offerente escluso bensì ad ottenere informazioni su uno dei suoi concorrenti. A tal riguardo Il Consiglio di Stato rileva che il diritto italiano, pur escludendo all’articolo 53, paragrafo 5, del decreto legislativo n. 50/2016, l’accesso ai documenti di un appalto pubblico contenenti segreti tecnici o commerciali, prevede tuttavia, al comma 6 di tale articolo 53, che un siffatto accesso sia concesso all’offerente ai fini della difesa dei suoi interessi, cosicché tale disposizione stabilirebbe la prevalenza dell’accesso cosiddetto «difensivo» sulla tutela dei segreti commerciali. Inoltre il giudice del rinvio precisa che, secondo l’articolo 41 della Costituzione italiana, la libertà di iniziativa economica ha una tutela condizionata alla non compromissione di altri valori, fra i quali i diritti inviolabili dell’uomo di cui all’articolo 2 della Costituzione, nel cui novero rientra il diritto alla tutela giurisdizionale, sancito dal suo articolo 24. Il Consiglio di Stato afferma, inoltre, che la giurisprudenza relativa all’articolo 21 della direttiva 2014/24 la Corte avrebbe confermato la necessità di non divulgare segreti commerciali, sottolineando al contempo che tale tutela deve essere attuata in modo da conciliarla con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale. A tal riguardo, la Corte avrebbe riconosciuto agli Stati membri un margine di discrezionalità circa l’individuazione delle modalità di tale bilanciamento (sentenza del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punto 128). Pertanto, il giudice del rinvio (il Consiglio di Stato) si chiede se l’articolo 39 della direttiva 2014/25, pur contenendo la menzione «salvo che non sia altrimenti previsto (…) nella legislazione nazionale», consenta che siffatte norme, come, nel caso di specie, l’articolo 53, comma 6, del decreto legislativo n. 50/2016, prevedano che il diritto di accesso alle informazioni che costituiscono segreti commerciali di un offerente prevalga sempre sul diritto alla tutela di tali segreti, qualora tale accesso sia necessario a fini difensivi. In particolare, il giudice del rinvio si chiede se la divulgazione di segreti commerciali non rischi di compromettere il raggiungimento dell’obiettivo di apertura alla concorrenza di cui alla direttiva 2014/25 e l’effetto utile di tale direttiva.
In particolare, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale: “Se l’articolo 39 [della] direttiva 2014/25/UE – da cui si desume, così come dall’articolo 28 [della] direttiva 2014/23[/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (GU 2014, L 94, pag. 1)] e dall’articolo 21 [della] direttiva 2014/24/UE, che il conflitto tra il diritto alla tutela giurisdizionale e il diritto alla tutela dei segreti commerciali è risolto mediante un bilanciamento che non attribuisce necessaria prevalenza al primo – osti [a una] disciplina nazionale (…) che dispone di esibire la documentazione contenente segreti tecnici o commerciali nel caso di accesso preordinato alla tutela giurisdizionale, senza prevedere modalità di bilanciamento che tengano conto delle esigenze di tutela dei segreti tecnici o commerciali».
Sul punto la Corte di giustizia ha statuito che: “… con la sentenza del 17 novembre 2022, Antea Polska e a. (C‑54/21, EU:C:2022:888), che ha precisato la portata della sentenza del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700), la Corte ha dichiarato che: «49 (…) Le norme dell’Unione in materia di appalti pubblici mirano principalmente a garantire l’esistenza di una concorrenza non falsata e (…), per conseguire tale obiettivo, è necessario che le amministrazioni aggiudicatici non divulghino informazioni relative a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici il cui contenuto potrebbe essere utilizzato per falsare la concorrenza sia in una procedura di aggiudicazione in corso, sia in procedure di aggiudicazione successive. Poiché le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici sono fondate su un rapporto di fiducia tra le amministrazioni aggiudicatici e gli operatori economici, questi ultimi devono poter comunicare alle amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi informazione utile nell’ambito di una procedura siffatta, senza temere che esse rivelino a terzi elementi di informazione la cui divulgazione potrebbe recare pregiudizio a tali operatori (sentenze del 14 febbraio 2008, Varec, C‑450/06, EU:C:2008:91, punti da 34 a 36, e del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punto 115). 50 Ciò premesso, il principio della tutela delle informazioni riservate deve essere conciliato con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale. A tal fine, si deve effettuare un bilanciamento tra il divieto sancito all’articolo 21, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 e il principio generale di buona amministrazione, da cui deriva l’obbligo di motivazione. Tale bilanciamento deve, in particolare, tenere conto del fatto che, in mancanza di informazioni sufficienti che gli consentano di verificare se la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice relativa all’aggiudicazione dell’appalto sia viziata da eventuali errori o illegittimità, un offerente escluso non avrà la possibilità, in pratica, di avvalersi del suo diritto a un ricorso efficace (…) (v., in tal senso, sentenza del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punti da 121 a 123).(…)”.
La Corte di giustizia UE afferma che: il divieto di divulgare informazioni riservate, inclusi i segreti tecnici o commerciali, deve essere conciliato con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale; l’articolo 39, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE (corrispondente all’articolo 21, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE) non impedisce alle legislazioni nazionali di prevedere un bilanciamento tra la riservatezza e altri legittimi interessi, tra cui l’accesso alle informazioni; la disciplina nazionale non può imporre un accesso incondizionato, ma deve consentire agli enti aggiudicatori di procedere a un bilanciamento tra il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva e le esigenze di protezione dei segreti tecnici o commerciali.
In buona sostanza, secondo la Corte il diritto d’accesso a informazioni riservate, inclusi segreti tecnici e commerciali volto a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale dell’istante non è automatico e illimitato ma l’Amministrazione deve effettuare un bilanciamento degli interessi in gioco ossia l’accesso a tali informazioni non deve falsare la concorrenza in future gare d’appalto.
Sulla base di tali motivazioni la Corte ha affermato, conclusivamente, il seguente principio: “L’articolo 39 della direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE, in combinato disposto con gli articoli 70 e 75 di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che: esso osta a una disciplina nazionale in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, che richiede che l’accesso alla documentazione contenente segreti tecnici o commerciali trasmessa da un offerente sia concesso a un altro offerente, qualora tale accesso sia necessario al fine di garantire il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva di quest’ultimo nell’ambito di una procedura connessa all’aggiudicazione dell’appalto, senza che tale disciplina consenta agli enti aggiudicatori di procedere a un bilanciamento tra tale diritto e le esigenze relative alla tutela dei segreti tecnici o commerciali”.
Anche se la pronuncia della Corte di giustizia è stata resa con riferimento all’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 ha forte rilevanza anche sulla disciplina dell’accesso prevista dal nuovo Codice dei Contratti pubblici.
Infatti, l’art. 35 del D.Lgs. 36/2023, rubricato “Accesso agli atti e riservatezza” prevede al comma 4, lettera a) che l’accesso sia escluso a tutela delle informazioni che costituiscono segreti tecnici o commerciali, in base a una dichiarazione motivata e comprovata resa dal concorrente, ma, al successivo comma 5 l’art. 35 del D.Lgs. 36/2023 – così come avveniva ai sensi dell’art. 53, comma 6, D.Lgs. 50/2016 – stabilisce che è consentito l’accesso al concorrente, se risulta indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara.
Alla luce del tenore letterale dell’art. 35 comma 5 del D.Lgs. 36/2023 la giurisprudenza aveva stabilito una prevalenza quasi automatica del diritto d’accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicatario qualora fosse diretto alla tutela in sede giurisdizionale della posizione del concorrente interessato (ex multis T.A.R. Napoli, sez. VII, 27/06/2024, n. 4013 e TAR Napoli, 04.10.2024 n. 5215 secondo cui: “…durante lo svolgimento della procedura selettiva prevalgono le esigenze di riservatezza degli offerenti, cui si contrappone, successivamente all’aggiudicazione, il ripristino della fisiologica dinamica dell’accesso, ripristino che appare tuttavia parziale, restando preclusa la divulgazione delle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. Anche tale preclusione deve, tuttavia, essere superata e l’accesso consentito al concorrente quando sia funzionale alla difesa in giudizio degli interessi dell’istante in relazione alla procedura di affidamento del contratto…”).
Orbene, sulla base della sentenza del CGUE in commento, anche l’accesso difensivo di cui all’art. 35, comma 5, D.Lgs. 36/2023 non può essere interpretato come un diritto di accesso automatico e illimitato ai segreti commerciali. La stazione appaltante ha l’obbligo di operare un bilanciamento concreto, verificando che l’accesso sia indispensabile e necessario per la tutela giurisdizionale del ricorrente; l’accesso non deve, dunque, comportare un’indebita divulgazione di informazioni sensibili che possano ledere gli interessi alla tutela dei segreti commerciali dell’aggiudicatario e falsare la concorrenza futura. La stazione appaltante ha quindi l’obbligo di fornire una puntuale motivazione con la quale dovrà indicare le ragioni per cui l’accesso debba essere negato o limitato, chiarendo, inoltre, se l’accesso risulti indispensabile per la difesa giurisdizionale del concorrente.
