Annotazione nel casellario ANAC: carenza di contraddittorio e di valutazione autonoma dell’ANAC

Avv. Maria Ida Tenuta

La recente sentenza del TAR Lazio-Roma del 13 maggio 2025 n. 9151 ha dichiarato illegittimo il Regolamento ANAC n. 272/2023 nella parte in cui non prevede la possibilità per l’operatore economico di presentare osservazioni e memorie e di chiedere l’audizione prima dell’annotazione nel casellario informatico.

Come noto, l’art. 222, co. 10, del d.lgs. 36/2023 ‒ sul quale è intervenuto il d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, sopprimendo il riferimento alle informazioni «rilevanti per l’attribuzione della reputazione dell’impresa di cui all’articolo 109» ‒ prevede che “[è] istituito presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici il casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Nel casellario sono annotate, secondo le modalità individuate dall’ANAC, con proprio provvedimento, le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’articolo 94. L’ANAC, nel medesimo provvedimento, individua le ulteriori informazioni da iscrivere nel casellario, ivi comprese quelle per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’articolo 103, nonché la durata delle iscrizioni e la modalità di archiviazione delle stesse. Nel casellario l’ANAC iscrive direttamente i provvedimenti interdittivi adottati ai sensi dell’articolo 94, comma

 5, lettere e) e f)”.

Nel casellario devono essere iscritti, quindi, oltre a quei fatti che hanno dato luogo ad una causa di esclusione automatica ai sensi dell’art. 94 del d.lgs. 36/2023, anche le «ulteriori informazioni» individuate dall’ANAC con proprio provvedimento e ai sensi dell’art. 222 cit. il soggetto pubblico titolare del potere di disporre l’iscrizione nel casellario è, pertanto, sempre l’ANAC.

Secondo la sentenza in commento ancorché l’art. 222, co. 10, del d.lgs. 36/2023 non riproponga il riferimento all’utilità della notizia come criterio fondante l’attività valutativa dell’ANAC, previsto dall’art. 213, co. 10, del d.lgs. 50/2016, non vi sarebbero elementi per consentire uno stravolgimento del potere di annotazione, che rientrerebbe nel novero dei poteri atipici di regolazione dei mercati devoluti alle Autorità amministrative indipendenti, chiamate a qualificare un fatto perché se ne possano trarre le conseguenze previste dalla legislazione di settore; il TAR afferma che tale valutazione dell’utilità e della non manifesta infondatezza della notizia da parte dell’Autorità non può ridursi quindi a una mera trascrizione della notizia rilevante comunicata dall’Amministrazione, bensì l’ANAC dovrebbe effettuare una valutazione autonoma e nel rispetto del contraddittorio in quanto tale l’inserimento nel casellario dell’annotazione genera effetti negativi per gli operatori economici.

In particolare, il caso sottoposto all’attenzione del TAR Lazio riguarda la trascrizione, da parte dell’ANAC, di una segnalazione proveniente da una stazione appaltante relativa a comportamenti ritenuti rilevanti ai fini dell’affidabilità dell’impresa. Sul punto, il regolamento ANAC n. 272/2023, oggetto di impugnazione da parte dell’operatore economico destinatario dell’annotazione, prevede che l’annotazione avvenga automaticamente sulla base delle segnalazioni provenienti dalle Stazioni Appaltanti, senza instaurare un contraddittorio preventivo con l’operatore economico. Sulla base del detto regolamento l’Autorità si limita a recepire le segnalazioni provenienti dalle stazioni appaltanti, effettuando una mera trascrizione.

Il TAR ha dichiarato illegittimo il regolamento dell’ANAC e il relativo provvedimento attuativo sulla base delle seguenti motivazioni.

Il Collegio, seguendo il solco delle coordinate ermeneutiche fornite sul tema dal medesimo TAR (ex multis, TAR Lazio, sent. 30 aprile 2025, n. 8367; 18 febbraio 2025, n. 3595; 14 febbraio 2025, n. 3355; 9 novembre 2024, n. 19806; 5 novembre 2024, n. 19502; 24 ottobre 2024, n. 18584; 21 ottobre 2024, n. 18180; 18 ottobre 2024, n. 18065), ha ritenuto che l’annotazione delle notizie utili o rilevanti da parte dell’ANAC non possa essere considerata una mera attività di trascrizione che svuoterebbe di contenuto il potere di annotazione, che è invece espressione di una funzione autonoma e non delegabile dell’Autorità, per cui sussisterebbe l’obbligo, da parte dell’Autorità, di effettuare un accertamento ed una valutazione autonoma della vicenda.

Il Giudice amministrativo afferma inoltre che ancorché l’annotazione non produca effetti interdittivi, essa produce comunque degli effetti negativi per l’operatore economico che opera sul mercato, pertanto l’Autorità, in qualità di organo terzo e super partes, è chiamata a effettuare una valutazione autonoma e indipendente, nel rispetto del contraddittorio con l’operatore economico destinatario dell’eventuale annotazione.

Sul punto il TAR ha statuito che: “La valutazione dell’utilità e della non manifesta infondatezza della notizia da parte di un soggetto super partes, quale è un’Autorità amministrativa indipendente, è, in definitiva, una condizione ineliminabile perché sia giuridicamente e socialmente accettabile l’attenuazione della capacità di contrarre o della competitività di un operatore economico determinata dalla pubblicità di atti o fatti che ne evidenziano l’inaffidabilità (imputabili a scelte unilaterali dei committenti pubblici con i quali ha avuto pregressi rapporti procedimentali o contrattuali di ricorrere a forme di autotutela pubblicistica o privatistica, come provvedimenti di risoluzione o di applicazione di penalità contrattuali), spesso privi di una preliminare verifica in sede giurisdizionale.” (TAR Lazio -Roma, n. 9151/2025).

Secondo la sentenza in commento l’esigenza della tutela del contraddittorio è considerata necessaria non solo perché l’annotazione arreca effetti sfavorevoli all’operatore economico ma anche a presidio del principio di legalità in quanto: “[l]’esercizio di poteri regolatori da parte di Autorità, poste al di fuori della tradizionale tripartizione dei poteri e al di fuori del circuito di responsabilità delineato dall’art. 95 della Costituzione, è giustificato anche in base all’esistenza di un procedimento partecipativo, inteso come strumento della partecipazione dei soggetti interessati sostitutivo della dialettica propria delle strutture rappresentative. In assenza di responsabilità e di soggezione nei confronti del Governo, l’indipendenza e neutralità delle Autorità può trovare un fondamento dal basso, a condizione che siano assicurative le garanzie del giusto procedimento e che il controllo avvenga poi in sede giurisdizionale…La partecipazione al procedimento costituisce un presidio di legalità al quale le Autorità amministrative indipendenti devono conformarsi non solo nell’attività diretta all’emanazione di atti normativi o generali ma – a fortiori – anche in quella destinata a sfociare nell’adozione di atti che incidono precipuamente su singoli operatori del mercato.” (TAR Lazio -Roma, n. 9151/2025).

In buona sostanza, con la sentenza in commento, rispetto all’annotazione delle notizie utili, viene riconosciuto, da una parte, il ruolo dell’Autorità amministrativa indipendente, quale soggetto terzo e super partes che ha l’obbligo di esercitare poteri valutativi – e discrezionali – propri e autonomi, non potendo riproporre pedissequamente le posizioni espresse dall’Amministrazione; dall’altra, viene garantito il diritto al contraddittorio procedimentale all’operatore economico destinatario dell’annotazione, non solo perché l’annotazione è in grado di incidere negativamente sugli interessi economici del privato, ma anche a tutela del principio di legalità atteso che la Autorità amministrative indipendenti non trovano fondamento diretto nella Costituzione e non sono soggette alla responsabilità propria dell’Amministrazione (da cui sono indipendenti), sicché la partecipazione procedimentale del privato costituisce altresì presidio di legalità.