Offerte anomale ed esclusione automatica: la rilevanza sostanziale della soglia europea

Il TAR Lombardia – Brescia, con sentenza n. 165/2024 del 4 marzo 2024, si è pronunciato in merito all’interpretazione ed ai criteri applicativi sottostanti il calcolo della soglia di anomalia dell’offerta economica nelle gare per lavori o servizi di importo inferiore alle soglie europee e prive di interesse transfrontaliero certo, alla luce della rinnovata disposizione di cui all’art. 54 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

Nello specifico, si trattava di una procedura negoziata di gara, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett d) D. Lgs. 36/2023, per l’affidamento, da aggiudicarsi in applicazione del criterio del prezzo più basso, di lavori di bonifica e demolizione di un’area sita in Lombardia.

La società ricorrente, esclusa automaticamente dalla gara per eccesso di ribasso, impugnava l’aggiudicazione censurando, essenzialmente, la violazione dell’art. 54, comma 1 D. Lgs. 36/2023 in quanto, ritenendo sussistente un interesse transfrontaliero certo della commessa, si sarebbe determinata una “falsa applicazione dell’automatismo espulsivo delle offerte anomale previsto [dalla lex specialis di gara] e la conseguente illegittimità dell’aggiudicazione”. La ricorrente rilevava altresì che la predetta norma “recherebbe una soglia di operatività dell’espulsione automatica non sufficientemente elevata” e che, pertanto, vi sarebbero “dubbi sulla compatibilità unionale dell’art. 54 CPP”.

Il TAR ha accolto il ricorso, ricostruendo il significato e la portata della disposizione di cui all’art. 54, comma 1, alla luce dei principi e degli interventi in merito della Corte di Giustizia Europea.

La pronuncia del TAR evidenzia infatti come, nel silenzio del Legislatore circa una definizione nonché dei canoni costitutivi l’interesse transfrontaliero certo, purtuttavia si siano delineati nel corso degli anni numerosi interventi da parte della Corte di Giustizia Europea (ex multis,  CJEU n. C-147/06, SECAP vs. Santorso) individuanti criteri sintomatologici, quali “l’importo di una certa consistenza dell’appalto […] in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, nelle caratteristiche tecniche dell’appalto” (ibidem), atti a indicare l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo e ad individuarne la sussistenza nel concreto.

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici prevede dei “meccanismi di automaticità” di esclusione delle fferte anomale, disciplinati all’art. 54 del Codice e poi descritti nella loro operatività all’Allegato II.2. Il discrimen, rispetto alla procedura ordinaria di cui all’art. 110, risiede nel positivo riscontro di due requisiti: da un lato, il numero delle offerte ammesse dev’essere pari o superiore a cinque e, dall’altro, si dev’essere in presenza di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea relativi ad appalti di lavori o servizi che siano aggiudicati con il criterio del prezzo più basso e non presentino un interesse transfrontaliero certo.

In sostanza, prevedendosi una disciplina derogatoria alla canonica procedura di esclusione-valutazione discrezionale di cui all’art. 110 D- Lgs. 36/2023, nella quale le stazioni appaltanti “valutano, sulla base di un giudizio tecnico, la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità della migliore offerta che, in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa” (art. 110, comma 1), e solo qualora siano soddisfatti congiuntamente i presupposti prima evidenziati, le stazioni appaltanti possono prevedere negli atti di gara l’esclusione automatica dei concorrenti le cui offerte risultino anomale. Pertanto, appare evidente come siffatta automaticità operi solamente qualora si sia in presenza di affidamenti sottosoglia, anche laddove effettuati mediante procedura ordinaria, eccettuandosi conseguentemente gli affidamenti diretti e, come prima visto, quelli che coinvolgano interessi transfrontalieri. Fuori da tale perimetro, le stazioni appaltanti, nella loro discrezionalità e sulla base di un loro giudizio tecnico, valutano la presenza o meno di un’anomalia e la conseguente esclusione, non avendo il Legislatore “predeterminato una soglia di valutazione ex ante di anomalia” (così la Relazione illustrativa al Codice).

È pertanto la tutela della concorrenza e del mercato, unitamente al perseguimento del miglior risultato, la ratio di tale previsione derogatoria la quale, ammettendo il ricorso a sistemi automatici di esclusione, seppur soltanto per appalti non di interesse transfrontaliero e sotto la soglia di rilevanza unionale, evita ritardi e costi che, in presenza di un “elevato numero di offerte”, “la valutazione in contraddittorio di un numero tanto elevato di offerte potrebbe causare” (così Relazione illustrativa). La presenza di numerose offerte competitive a basso prezzo, infatti, può risultare “non conveniente nei casi in cui al basso prezzo corrisponda o una troppo ottimistica valutazione dei costi di esecuzione del contratto o il comportamento spregiudicato di alcuni operatori economici i quali […] fondino il basso prezzo su uno scarso rapporto qualità-prezzo.”.

Proprio in ragione delle considerazioni sopra esposte, in coerenza a quanto dettato a livello sovranazionale con la Direttiva 2014/24/EU ed al fine di “velocizzare e semplificare il processo di gestione del rischio di anomalia” a tutela di quei valori prima esposti, il Legislatore nazionale ha parallelamente mantenuto, per i soli appalti di lavori e servizi, un sistema di esclusione automatica parametrato a quegli affidamenti con “un numero di offerte sufficientemente elevato (almeno cinque)”ed il cui processo di valutazione dell’anomalia sia “più lungo e costoso per le stazioni appaltanti in ragione della maggior complessità intrinseca dei contratti”.

Sulla scorta di quanto delineato, appare pertanto come l’assenza di una definizione normativa nazionale di “interesse transfrontaliero certo” sia, invero, determinata da una esigenza di maggiore elasticità in favore di un’ottica europea, la quale assume conseguentemente il ruolo di guida allo scopo di garantire che “tutti gli operatorie economici, stabiliti nel territorio dell’Unione europea, abbiano le medesime possibilità di accesso alle procedure di evidenza pubblica bandite all’interno degli stati membri”.

Nel caso di specie, invero, il TAR ha reputato fondata la censura di parte ricorrente circa l’erronea previsione da parte della stazione appaltante della non sussistenza di un interesse transfrontaliero, ingenerando conseguentemente una falsa applicazione dello speciale – nei termini anzidetti – automatismo espulsivo delle offerte anomale di cui alla lex specialis di gara.

Emergeva, infatti, come l’importo alla base d’asta fosse effettivamente di poco inferiore alla soglia comunitaria, suggerendo la possibilità di essere pertanto in presenza di un interesse transfrontaliero e, come tale, elemento impeditivo all’automaticità dell’esclusione, seppur nella formale sussistenza dei requisiti di cui all’art. 54, comma 1. D’altro canto, l’elemento economico, “ponendo il contratto al di sotto o al di sopra della soglia di rilevanza europea”, rappresenta manifestatamente l’unico “indice espresso a cui il legislatore affida la presunta esistenza dell’interesse transfrontaliero”.

La consistenza dell’appalto, unitamente ad una serie di ulteriori criteri satellite quali “l’ubicazione dei lavori in luogo idoneo ad attrarre l’interesse di operatori esteri, le caratteristiche tecniche dell’appalto, la presenza di frontiere che attraversano centri urbani situati sul territorio di stati membri”, induceva pertanto a ritenere la “sicura idoneità della commessa in esame ad attrarre l’interesse di operatori economici esteri” e, come tale, non assoggettabile alla disciplina derogatoria di cui all’art. 54 cpv.

Risulta conseguentemente come un affidamento, qualora non solamente assuma una “consistenza economica […] elevata per un appalto di lavori”, ma che tale sia anche “da eseguirsi in un ambito territoriale ad altissimo tasso d’imprenditorialità nazionale ed estera”, determini l’idoneità della commessa ad attrarre l’interesse di operatori economici esteri e, pertanto, a rendere necessario fornire un’adeguata garanzia a quell’esigenza che “tutti gli operatori economici, stabiliti nel territorio dell’Unione europea, abbiano le medesime possibilità di accesso”, con conseguente illegittimità dell’eventuale previsione dell’esclusione automatica delle offerte anomale.

Avv. Anna Cristina Salzano