L’avvalimento “esperenziale” tra vecchio e nuovo codice

Si tratta dell’ipotesi in cui oggetto del prestito è il requisito relativo ai titoli di studio o professionali, ovvero alle esperienze professionali ad essi pertinenti, necessari per l’esecuzione dell’appalto.

Nel vigente codice dei contratti, l’avvalimento esperenziale risulta assorbito dall’avvalimento tecnico-operativo – unica fattispecie di avvalimento prevista – mediante messa a disposizione di dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali, con esecuzione delle relative attività da parte dell’impresa ausiliaria.

La tematica dell’avvalimento esperenziale, con riferimento alle disposizioni del D.lgs. n. 50/2016,  è stata riproposta dal Consiglio di Stato, con sentenza  sez. V, 27.12.2023 n. 11186.

“(….) Secondo la lex specialis di gara, il contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria integra un avvalimento c.d. tecnico – operativo, atteso che si intende far valere, nel contesto della messa a disposizione dei requisiti di capacità tecnica e professionale, l’esperienza maturata (dall’ausiliaria) nello svolgimento di una determinata attività.
In particolare, nel caso in esame, il suddetto contratto, come precisato dal Giudice di prima istanza, deve essere qualificato come di avvalimento ‘esperienziale’, proprio perché è l’esperienza in sé ad essere richiesta tra i requisiti di capacità tecnico – professionale, come dispone l’art. 83, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, che recita: “Per gli appalti di servizi e forniture, per i criteri di selezione di cui al comma 1, lettera c), le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità. Nelle procedure d’appalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacità professionale degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire l’installazione o i lavori è valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità” (Cons. Stato, sez. V, n. 3374 del 2021).
L’avvalimento esperienziale è una forma di avvalimento operativo che, giusta previsione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, in coerenza con l’art. 63, §1 della Direttiva n. 24/2014/UE, concerne ‘i titoli di studio e professionali’ e le ‘esperienze professionali pertinenti’, in ordine ai quali la valorizzazione cooperativa ‘delle capacità di altri soggetti’ postula, in termini condizionanti, che ‘questi ultimi eseguano direttamente’ e, per l’effetto, si impegnino effettivamente ad eseguire personalmente, non limitando l’apporto ausiliario alla mera ‘messa a disposizione’, per la durata dell’appalto, delle relative ‘risorse necessarie’, di cui il concorrente ausiliato fosse carente, quali “i lavori o i servizi per cui tali capacità siano richieste’.

La regola trae il suo fondamento dal carattere e dalla natura essenzialmente intellettuale di tali servizi (tra cui rientrano la progettazione, la direzione dei lavori, la vigilanza e il controllo sulla esecuzione del contratto etc.), che ne postulano l’esecuzione necessariamente personale.
Il principio è stato affermato da questa Sezione, la quale ha altresì precisato che: “D’altra parte, trattandosi di apprezzare l’idoneità del contratto di avvalimento nella prospettiva a priori della verifica dei requisiti di partecipazione alla procedura evidenziale, è chiaro che il tratto testuale della condizione posta dall’art. 84 (se…eseguono direttamente) va acquisito (palesandosi altrimenti illogico) nei sensi prospettivi e programmatici della idoneità dell’assunzione, in parte qua, dell’impegno divisato: sicché – ad integrazione del generico canone dell’obbligo ‘a mettere a disposizione’ le risorse, reali o personali – il contratto deve prevedere, in termini chiari e non equivoci, il (più specifico) impegno o promessa ad ‘eseguire direttamente’, sì da garantire, in tal senso, la stazione appaltante”(Cons. Stato, sez. V, n. 7438 del 2022).
Pertanto, secondo l’indirizzo espresso dalla giurisprudenza (ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, n. 68 del 2021; id. sez. V, n. 1120 del 2020, id., sez. V, n. 6551 del 2018), condiviso da questo Collegio, nel caso di avvalimento tecnico operativo di tipo esperienziale sussiste sempre l’esigenza di una concreta messa a disposizione di risorse particolari, specificamente indicate nel contratto, solo così potendo dirsi rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dalla impresa ausiliaria.
Inoltre, il contratto per essere valido deve prevedere l’esecuzione necessariamente personale delle prestazioni, ad integrazione del generico canone dell’obbligo di mettere a disposizione le risorse, reali o personali.
Ciò in quanto le prestazioni oggetto del predetto avvalimento hanno carattere infungibile, ovvero trattasi di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dal contratto, proprio perché, come si è detto, trattasi di titoli di studio e di esperienze professionali pertinenti, sicché è necessario che le prestazioni siano eseguite direttamente da chi (l’ausiliaria) ne è direttamente in possesso (Cons. Stato, sez. V, n. 3374 del 2021).

L’avvalimento esperenziale nel nuovo Codice.

Contenuto normativo del D.lgs. n. 50/2016 ed elaborazione giurisprudenziale relativa avevano contribuito alla tipizzazione di due fattispecie di avvalimento:

• l’avvalimento operativo relativo al prestito dei requisiti tecnico-organizzativi e professionali, che si contraddistinguono, cioè, per un elemento di materialità che li connota;
• l’avvalimento di garanzia, riferibile ai requisiti di carattere economico–finanziario, per loro natura di tipo astratto, cioè non immediatamente configurabili in termini materiali.

Secondo giurisprudenza, nel primo caso devono essere indicati nel contratto l’indicazione dettagliata e specifica dei mezzi e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria; specificazione non richiesta nella seconda casistica.

Infatti, solo nel primo caso il prestito dei requisiti si risolverebbe nella messa a disposizione di elementi materiali (macchinari, impianti, attrezzature, personale, etc,), mentre l’avvalimento di garanzia – di natura immateriale – si risolverebbe appunto nella prestazione di una mera garanzia aggiuntiva dell’impresa ausiliaria nei confronti dell’ente appaltante.

La nuova connotazione dell’avvalimento supera le concettualizzazioni discendenti dal D.lgs. n. 50/2016.

L’articolo 104, comma 1, del D.lgs. n. 36/2023, nel definire l’avvalimento in termini di contratto, specifica che quest’ultimo deve avere ad oggetto la messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali necessarie per l’esecuzione dell’appalto. Si tratta di un principio di carattere generale che non subisce deroghe in relazione alla natura del requisito oggetto di avvalimento.

Coerentemente, il successivo comma 9 stabilisce che la stazione appaltante, in corso d’esecuzione del contratto, effettua le verifiche circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto. Quindi, non può esservi avvalimento senza effettiva messa a disposizione di risorse, e perciò l’unica forma di avvalimento ammessa è quella che la giurisprudenza formatasi sotto la vigenza del D.lgs. n. 50/2016 ha qualificato come avvalimento operativo.

In particolare, il primo periodo del comma 1 dell’art. 104 definisce l’avvalimento come “il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto”. Il codice non menziona più l’avvalimento c.d. “di garanzia” finalizzato a soddisfare requisiti di natura economico-finanziaria.

Al comma 4 viene invece espressamente legittimato il c.d. avvalimento premiale: l’operatore economico deve specificare in gara “se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta”. Con tale previsione il legislatore apre alla possibilità di ricorrere all’avvalimento anche al solo fine di acquisire punteggio tecnico premiale grazie alle dotazioni tecniche e/o risorse “prestate” dall’ausiliaria. 

Per quanto riguarda l’avvalimento esperienziale, si deve fare riferimento esclusivamente al possesso da parte dell’impresa ausiliaria di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla gara o ai titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto. In questa ipotesi viene ribadito che le prestazioni devono essere eseguite direttamente dall’impresa ausiliaria. Rispetto alla previsione dell’articolo 89, comma 1 del D.lgs. 50 non vi è più il riferimento alle “esperienze professionali pertinenti”. L’esperienza professionale appare, quindi, come un implicito del possesso dei requisiti sopra individuati.

Del resto, anche in riferimento al pregresso quadro normativo, “è prevalsa nella giurisprudenza amministrativa un’interpretazione per la quale per “esperienze professionali pertinenti” vanno intese quelle esperienze maturate in virtù di affidamenti connotati da profili di infungibilità, in qualche modo equiparabili, dunque, a quelle per le quali sono richiesti “titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1704). È questa certamente l’interpretazione preferibile poiché consonante con la formulazione linguistica della norma come pure con la sua ratio. Dal primo punto di vista, infatti, la qualificazione come “pertinenti” delle esperienze professionali necessita di un termine di relazione – rispetto al quale appunto possa predicarsi la pertinenza – il quale non può che essere costituito dai “titoli di studio e professionali” citati in precedenza. A voler diversamente intendere, la norma sarebbe monca poiché mancherebbe il termine relazionale non potendosi assumere, senza riscontro nel testo della legge, che si sia inteso far riferimento alle attività oggetto del contratto. D’altronde – e si viene così ad indagare la ratio della disposizione – la prescrizione dell’esecuzione diretta del servizio da parte dell’ausiliaria va ritenuta di stretta interpretazione (lo si argomenta da Corte di Giustizia dell’Unione europea, sez. I, 7 aprile 2016 nella causa C-324-14, Partner Apelski Dariusz), pena il sovvertimento della natura del contratto di avvalimento che non consiste nell’associare a sé altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, ma di acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante. Ne segue, allora, che in maniera coerente il legislatore ha richiesto l’esecuzione diretta dell’ausiliaria nei casi in cui l’operatore sia privo di titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett. f) che non possono essere trasferiti ad altri poiché evidentemente strettamente personali al soggetto che li abbia acquisiti, ovvero – e in ciò v’è spiegazione del riferimento alle esperienze professionali pertinenti – qualora la stazione appaltante abbia richiesto, quale requisito di partecipazione esperienziale, esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, all’evidenza, anch’essi espressione di capacità personali, non trasmissibili ad altri”.

 (Consiglio di Stato, sent. n. 5286/2021)

“In tale contesto, va chiaramente escluso che il requisito di fatturato specifico maturato su attività analoghe o identiche per un dato importo, anche laddove prescritto fra i requisiti di natura tecnico-professionale (e affiancato perciò dalla messa a disposizione di mezzi e risorse dall’ausiliaria) valga a configurare sic et simpliciter una “esperienza professionale pertinente” ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente necessaria prestazione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria”. (Consiglio di Stato, sent. n. 5754/2021).