L’accesso digitale agli atti nel Nuovo Codice

Dal 1 gennaio 2024, non sarà più necessario formulare richieste di accesso agli atti di gara. Questi saranno disponibili sulla piattaforma per gli operatori che hanno partecipato alla procedura

Soppresso dal nuovo Codice il contradditorio – a volte strumentale – sulla secretazione di atti o parte di essi, secretazione demandata ora direttamente alle valutazioni della stazione appaltante.  L’accesso civico trova espressa validazione normativa anche in materia di appalti pubblici.   

Sulle novità introdotte dal D.lgs. n. 36/2023 in materia di accesso agli atti si è espresso il TAR Bari, con sentenza n. 1388/2023.

(….)  “Come è noto, il nuovo Codice Appalti 2023 (cfr. D.Lgs. n. 36/2023) ha introdotto una nuova disciplina dell’accesso agli atti di gara che è oltre modo significativo rispetto alle tendenze ideologico culturali, oltre che ovviamente giuridiche, verso le quali il sistema sta evolvendo.

Una novità rilevante è sicuramente prevista all’art. 36: con la comunicazione digitale dell’aggiudicazione, verranno rese note anche le decisioni assunte dalla Stazione appaltante sulle richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli offerenti a tutela dei loro segreti tecnici o commerciali.

In tal modo si vuole palesemente accelerare la procedura; gli operatori non dovranno più formulare alcuna istanza di accesso.

Inoltre, ai primi cinque classificati in graduatoria, sarà consentito visionare reciprocamente le rispettive offerte, sempre attraverso le piattaforme informatiche.

Ma si noti che tutto verrà deciso in autonomia dalla Stazione appaltante al momento di valutazione delle offerte: non è previsto un preliminare avviso all’offerente, quale controinteressato, circa l’intenzione di rendere visibili le parti di offerte indicate come segrete, né viene disciplinato un contraddittorio sul punto prima dell’aggiudicazione.

Le decisioni sulle richieste di oscuramento, comunicate appunto contestualmente all’aggiudicazione, potranno essere impugnate solamente per le vie giudiziali, nel breve termine – ai limiti del giugulatorio – di dieci giorni.

Il quadro che emerge è, per l’appunto, quello della pubblicizzazione integrale della gara pubblica e l’eradicazione, si spera definitiva di tutto il contenzioso sviluppatosi negli ultimi anni sulla, spesso strumentale, difesa del c.d. know how industriale e commerciale.”

Nello specifico,  il diritto di accesso agli atti è disciplinato nel nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023 e s.m.i.) attraverso due previsioni normative, gli articoli 35 e 36 recanti l’accesso agli atti e la riservatezza, nonché le norme procedimentali e processuali in tema di accesso.

La disciplina in questione non introduce modiche ai principi fondamentali sanciti dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e s.m.i., ma regolamenta in maniera specifica l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici in coerenza con il processo di digitalizzazione degli appalti pubblici.

Le novità di rilievo introdotte possono essere così sintetizzate:

l’art. 35, operando un rinvio esterno alle previsioni specifiche di cui alla legge sull’accesso agli atti e all’accesso civico generalizzato (la cui applicabilità alla fattispecie concernente i contratti pubblici è stata acclarata da Cons. Stato Ad. Plen. 2 aprile 2020, n. 10), sancisce l’obbligo in capo alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di assicurare l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici in modalità digitale, prevedendo, con esclusione dei contratti secretati, i momenti esatti delle fasi ove l’esercizio del diritto di accesso si realizza concretamente e dei casi specifici di esclusione dell’accesso (ad esempio, relazioni riservate, pareri legali, ecc. …), fatti salvi i casi di indispensabilità ai fini della difesa in giudizio (da parte del concorrente).

Nel contesto, l’accesso civico trova espressa validazione normativa anche in materia di appalti pubblici;

l’art. 36 definisce le norme procedimentali e processuali propedeutiche ad assicurare l’accesso in modalità digitale stabilendo, specificatamente, che le informazioni sono rese disponibili attraverso la cd. “piattaforma di approvvigionamento digitale” e che eventuali impugnazioni avverso documenti oscurati possono essere proposto con ricorso notificato e depositato “entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione”;

Il nuovo istituto dell’accesso agli atti risulta connotato innovatività e semplificazione, attraverso la modalità digitale e la messa a disposizione “d’ufficio” degli atti, senza necessità di istanze di accesso. Viene soppresso anche il regime di eventuale contradditorio con gli operatori economici sulla divulgazione di determinati atti o parti di essi qualificati come segreti dagli offerenti.

Sulla materia decide in autonomia dalla Stazione appaltante (salvo darne conto) al momento di valutazione delle offerte: non è previsto un preliminare avviso all’offerente, quale controinteressato, circa l’intenzione di rendere visibili le parti di offerte indicate come segrete, né viene disciplinato un contraddittorio sul punto prima dell’aggiudicazione.

Il differimento

Il comma 2 dell’articolo 35 precisa che, fatta salva la disciplina prevista dal Codice per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, l’esercizio del diritto di accesso è differito:

a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;

b) nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti o degli enti concedenti, dei nominativi dei candidati da invitare;

c) in relazione alle domande di partecipazione e agli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione di cui agli articoli 94, 95 e 98 e ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e offerenti, fino all’aggiudicazione;

d) in relazione alle offerte e ai verbali relativi alla valutazione delle stesse e agli atti, dati e informazioni a questa presupposti, fino all’aggiudicazione;

e) in relazione alla verifica della anomalia dell’offerta e ai verbali riferiti alla detta fase, fino all’aggiudicazione.

Al comma 3 dell’art. 35 viene precisato che fino alla conclusione delle fasi o alla scadenza dei termini sopra menzionati, gli atti, i dati e le informazioni non possono essere resi accessibili o conoscibili. Per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblico servizio la violazione assume rilevanza penale per violazione del segreto d’ufficio; rileva, infatti, ai sensi dell’articolo 326 del codice penale.

Il comma 4 disciplina l’esercizio del diritto di accesso. Infatti, viene precisato che il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione:

a) possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;

b) sono esclusi in relazione:

1) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;

2) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto;

3) alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale.

Tuttavia, il co. 5 precisa che, in relazione all’ipotesi di cui al comma 4, lettere a) e b), numero 3), è consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara.

In relazione a quanto previsto dal precedente Codice, le ipotesi di differimento dell’accesso risultano sostanzialmente confermate. Rispetto a quanto previsto dal comma 2 dell’art. 53 del D.lgs. n. 50/2016 è stata aggiunta l’ipotesi di cui alla lett. c) dell’art. 35  “c) in relazione alle domande di partecipazione e agli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione di cui agli articoli 94, 95 e 98 e ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e offerenti, fino all’aggiudicazione”.

Analogamente ai commi 3 e 4 dell’articolo 53 del D.lgs. n.50/2016 , il comma 3 dell’articolo 35 vieta, fino alla conclusione delle fasi o alla scadenza dei termini di cui al comma 2, l’accessibilità e la conoscibilità di atti, dati e informazioni, pena l’applicazione dell’articolo 326 c.p. per i pubblici ufficiali e per gli incaricati di pubblico servizio.

Il comma 4 dell’articolo 35, si differenzia dal comma 5 dell’articolo 53 del D.lgs. n.50/2016 individuando ipotesi “discrezionali” e ipotesi “vincolate” di esclusione del diritto di accesso e di ogni forma di divulgazione, salva l’applicazione di quanto disposto dal comma 5.

Il comma 5 del nuovo articolo 35, nel prevedere – analogamente al comma 6 dell’articolo 53 – l’eccezione all’esclusione, da un lato ne amplia la portata applicativa, estesa non solo alle informazioni recanti segreti tecnici e commerciali ai sensi della lettera a) del comma 4, ma anche all’ipotesi di cui al n. 3 del comma 4 che precede (piattaforme digitali coperte da privativa intellettuale) ; dall’altro lato, conformemente alla giurisprudenza, ha previsto “l’indispensabilità” dell’accesso ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici “rappresentati in relazione alla procedura di gara”.

Norme procedimentali e processuali in tema di accesso agli atti di gara

L’art. 36 del D.lgs. n. 36/2023 reca disposizioni a completamento della regolazione prevista dall’art. 35.

Viene disposto che:

1) l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario;

2) i verbali di gara;

3) gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione,

sono resi disponibili attraverso la piattaforma digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante per lo svolgimento della gara, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90 dello schema.

Il comma 2 dell’art. 36 prevede che agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate.

L’accesso reciproco all’offerta riguarda quindi solo i primi 5 classificati. In tal modo

si evita il rischio di partecipazioni pretestuose da parte di operatori economici che intervengano per il solo fine di poter conoscere le offerte (economiche e tecniche) degli altri, con evidente risparmio di tempo per la procedura che altrimenti rischierebbe di essere appesantita da una partecipazione massiva e pretestuosa.

Il comma 3 puntualizza che, nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante deve dare anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a).

Il comma 4 prevede che le decisioni, sopra menzionate, della stazione appaltante possono essere impugnate con ricorso notificato e depositato entro 10 giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione.

Il comma 5 prevede che, nel caso in cui la stazione appaltante o l’ente concedente ritenga insussistenti le ragioni di segretezza indicate dall’offerente ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a), l’ostensione delle parti dell’offerta di cui è stato richiesto l’oscuramento non è consentita prima del decorso del termine di impugnazione delle decisioni di cui al comma 4.

Il comma 6 prevede che, nel caso di cui al comma 4 la stazione appaltante o l’ente concedente può inoltrare segnalazione all’ANAC la quale può irrogare una sanzione pecuniaria nella misura stabilita dall’articolo 222, comma 9, ridotta alla metà nel caso di pagamento entro 30 giorni dalla contestazione, qualora vi siano reiterati rigetti di istanze di oscuramento. La finalità della norma è quella di evitare che gli operatori economici partecipanti ad una gara pubblica possano addurre motivi inconsistenti solo per precludere l’accesso alle proprie offerte, in assenza di reali rischi di lesione dei propri segreti tecnici e commerciali.

Riassumendo, si riconosce a chi partecipa alla gara e non ne è “definitivamente” escluso, di accedere in via “diretta”, non solo a “documenti” (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti), ma anche “ai dati e alle informazioni” inseriti nella piattaforma, a partire dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, nel rispetto della tempistica prevista.  Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria viene riconosciuto, dal comma 2 dell’articolo 36, un diritto di accesso più “ampio” in quanto ad essi sono resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al comma 1, ma anche le offerte dagli stessi presentate.

Nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente, ai sensi del comma 3 dell’articolo 36, dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di “parti” delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a) – ovvero con “motivata e comprovata dichiarazione” – in ordine alla sussistenza di segreti tecnici o commerciali. 

Pertanto, una volta intervenute l’aggiudicazione e la comunicazione digitale della stessa tutti i partecipanti non esclusi in modo definitivo dalla gara possono accedere, “direttamente, mediante piattaforma”, a tutto ciò (offerta dell’aggiudicatario, verbali, atti, dati e informazioni, ad eccezione delle offerte dei quattro operatori successivi al primo in graduatoria) che ha rappresentato un passaggio della procedura presupposto all’aggiudicazione medesima; 

Per gli estranei alla procedura, per i partecipanti esclusi e per quelli che hanno diritto ad una parziale conoscibilità d’ufficio degli atti di gara, l’accesso a quanto di interesse va richiestosecondo le previsioni “ordinarie” degli articoli 22 e ss., l. 7 agosto 1990, n. 241 e 5 e 5 bis, d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (accesso civico), nei limiti di quanto previsto dall’articolo 35 del nuovo codice (in materia di differimento obbligatorio, esclusione ed eccezione all’esclusione): ne consegue che essi dovranno presentare un’istanza di accesso, cui seguirà un contraddittorio procedimentale, come previsto dalla normativa.

Le informazioni da fornire ai candidati e agli offerenti

L’articolo 90, co. 1 del nuovo Codice prevede che, nel rispetto delle modalità previste dal Codice stesso, le stazioni appaltanti debbano comunicare, entro cinque giorni dall’adozione:

a) la motivata decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione, corredata dei relativi motivi, a tutti i candidati o offerenti;

b) l’aggiudicazione all’aggiudicatario;

c) l’aggiudicazione, il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o parti dell’accordo quadro:

– a tutti i candidati e concorrenti che hanno presentato un’offerta ammessa in gara;

– a coloro la cui candidatura o offerta non siano state definitivamente escluse;

– a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state già respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva;

d) l’esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi, ivi compresi i motivi di esclusione o della decisione di non equivalenza o conformità dell’offerta;

e) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario, ai soggetti di cui alla lettera c).

Le comunicazioni di cui al comma 1, lettere b) e c), devono indicare la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, fermo restando quanto stabilito dall’articolo 18, comma 1.

Infine, il terzo ed ultimo comma dell’art. 90 stabilisce che, fermo quanto disposto dall’articolo 35, le stazioni appaltanti non devono divulgare le informazioni relative all’aggiudicazione degli appalti, alla conclusione di accordi quadro o all’ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, di cui ai commi 1 e 2, se la loro diffusione ostacola l’applicazione della legge o è contraria all’interesse pubblico, o pregiudica i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati o dell’operatore economico selezionato, oppure possa recare pregiudizio alla leale concorrenza tra questi.

L’accesso ai verbali relativi alla valutazione delle offerte è differito fino all’aggiudicazione anche nel caso di gara al minor prezzo.  (Parere MIT n. 2166/2023).

Quesito: Si chiede il Vs. parere su come interpretare l’art. 35, comma 2 del D.lgs. 36/2023 che differisce l’accesso ai verbali relativi alla valutazione delle offerte fino all’aggiudicazione (lett. d).

Quesito 1) Tale differimento vale anche nel caso di gara al minor prezzo in cui l’apertura delle offerte economiche avviene in seduta pubblica e non c’è una “valutazione tecnica” dell’offerta?

Quesito 2) in caso di risposta affermativa al primo quesito, si chiede come questo differimento si “sposi” con la circostanza della seduta pubblica, dove i partecipanti presenti alla seduta prendono conoscenza di tutti gli elementi che saranno poi inseriti a verbale.

Risposta: Con riferimento al primo quesito si rileva che, come indicato anche nella relazione illustrativa, l’art. 35 del Dlgs 36/23 in adesione all’orientamento dell’Adunanza plenaria n. 10/2020 ha affermato che detto strumento si applica a tutte le fase dei contratti pubblici, a prescindere dall’utilizzo del criterio scelto dalla stazione appaltante sull’utilizzo dell’offerta economicamente vantaggioso qualità prezzo o solo prezzo, pertanto l’accesso sarà consentito a tutti i partecipanti a prescindere dal criterio di selezione adottato dalla SA e con le modalità indicate dal comma 3 dell’art. 35 ovvero fino alla conclusione delle fasi o alla scadenza dei termini di cui al comma 2 gli atti, i dati e le informazioni non possono essere resi accessibili o conoscibili pena la violazione dell’articolo 326 del codice penale. Sulla scelta del criterio di selezione da parte delle SA si rinvia alla lettura dell’art. 50 comma 4 del Dlgs 36/23 per quanto riguarda gli appalti sotto soglia e dell’art. 108 per gli appalti sopra soglia.