Regione Toscana – riserva di quota di appalti sottosoglia alle PMI e microimprese locali

pubblicato il: 4 Settembre 2019

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

La legge regionale viene impugnata dal governo per mancato rispetto dei principi comunitari in materia di concorrenza.

“La riserva regionale comporta  una  indebita  restrizione del mercato escludendo gli  operatori  economici  non  toscani  dalla  possibilità di essere affidatati di pubbliche commesse.”

La Regione Toscana sostiene il proprio provvedimento e si oppone, in sede di ricorso alla Consulta, all’impugnazione del Governo. “Uno dei punti che avevamo messo – ha spiegato l’Assessore con delega agli appalti Bugli – è che, almeno per le gare di lavori sotto un milione di euro, almeno il 50% delle aziende che eventualmente vengono sorteggiate, perché quando ci sono tante aziende le stazioni appaltanti possono decidere di selezionarne un numero, debba essere fatto di piccole e microimprese residenti in Toscana, perché ovviamente la piccola impresa non viene da fuori per gare di questo tipo. Questo viene contestato: noi abbiamo il 96% di piccole imprese in Toscana, bisogna garantirci, avere la possibilità di consentire di fare le gare anche a queste piccole imprese”

Per inciso, in sede di conversione del decreto “sbloccacantieri”, la Commissione Affari Costituzionali aveva bocciato un emendamento bipartisan avente la stessa finalità.
La Consulta ha già avuto modo di pronunciarsi su materia analoga, riguardante le forniture, dichiarando l’illegittimità costituzionale di quanto previsto in materia di riserva di forniture su base territoriale non giustificata da esigenze di tutela ambientale, dalle leggi regionali n. 12/2012 della Regione Basilicata (Sent. n. 209/2013) e della Regione Puglia n.43/2013 (Sent. n. 292/2013).

Anche l’Antitrust si è pronunciata negativamente sulle riserve territoriali, censurando la Legge della Provincia Autonoma di Trento n. 2/2016 (segnalazione del 27 ottobre 2016).
La questione innescata dalla Regione Toscana ripropone in termini generali la definizione delle modalità con cui in concreto facilitare l’accesso agli appalti pubblici delle PMI.
E’ da notare che nel ricorso non viene contestata la riserva di lavori alle PMI e microimprese, ma solo la limitazione geografica degli affidamenti. Il Governo legittima quindi implicitamente la riserva di affidamenti alle PMI e microimprese, opzione che la stessa Unione Europea non prevede espressamente nella legislazione comunitaria, pur stimolando un favor partecipativo agli appalti pubblici delle PMI da porre in essere da parte dei paesi membri. Sino ad ora nel bilanciamento degli interessi tra la tutela della concorrenza e riserva esplicita di appalti alle PMI ha prevalso l’interesse all’apertura del mercato. Al contrario di quanto praticato da altri paesi extra UE, quali Stati Uniti e Canada.
Il pronunciamento della Consulta, quindi, al di là della (poco probabile) legittimazione della riserva territoriale, potrà esprimersi in generale sulla legittimità e conformità all’ordinamento comunitario della riserva esplicita di appalti sotto soglia alle PMI e microimprese. Il che – in caso affermativo – potrà consentire modifiche significative al quadro normativo con conseguenti riflessi sulle dinamiche di mercato.

Questo il testo della  norma contestata

LEGGE REGIONALE 16 aprile 2019, n. 18
Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi. Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori. Modifiche alla l.r. 38/2007

Art.10 comma 4

“In  considerazione  dell’interesse   meramente   locale   degli interventi, le stazioni appaltanti possono prevedere di riservare  la partecipazione alle micro, piccole e medie imprese con sede legale  e operativa nel territorio regionale per una quota non superiore al  50 per cento e in tal  caso  la  procedura  informatizzata  assicura  la presenza delle  suddette  imprese  fra  gli  operatori  economici  da consultare. “

Il testo del ricorso

Ricorso per questione di legittimità costituzionale depositato in cancelleria il 24 giugno 2019

Ricorso per la Presidenza del Consiglio dei ministri (codice fiscale 80188230587), in persona del Presidente del Consiglio attualmente in carica, rappresentata e difesa per mandato ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato dall’Avvocatura generale dello Stato (codice fiscale 80224030587), presso i cui uffici ha domicilio in Roma, via dei Portoghesi 12 (fax 0696514000 – PEC ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it), ricorrente;

Contro Regione Toscana, in persona del Presidente della giunta regionale attualmente in carica, resistente;

Per l’impugnazione e la dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 10, comma 4, della legge regionale n. 18 del 16 aprile 2019 recante «Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi. Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori. Modifiche alla legge regionale n. 38/2007» pubblicata nel BUR n. 19 del 19 aprile 2019.

La Regione Toscana ha approvato il 16 aprile 2019 la legge n. 18 dettando norme in materia di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi.
La legge, che include un lungo preambolo teso ad illustrare le finalità dell’intervento legislativo, e’ suddivisa in quattro capi e consta di 19 articoli: il primo capo e’ rivolto a disciplinare prevalentemente l’elemento lavoro nelle imprese appaltatrici, sia in fase di valutazione dell’offerta che in fase più propriamente esecutiva; il secondo capo detta norme in materia di scelta dell’appaltatore nell’ambito delle procedure negoziate; il terzo capo si occupa di taluni organi nella struttura organizzativa regionale chiamati ad intervenire nella materia delle commesse pubbliche regionali (Osservatorio regionale, Comitato di indirizzo, Tutor di cantiere), nonchè del prezzario regionale; il quarto capo infine contiene norme finali e transitorie.
Ad avviso della Presidenza del Consiglio dei ministri, tuttavia, la legge in una delle sue disposizioni confligge con i principi costituzionali che regolano il riparto di competenze legislative fra Stato e regioni, e deve pertanto essere impugnata per il seguente

Motivo

1) Illegittimità costituzionale dell’art. 10, comma 4. della legge Regionale Toscana 16 aprile 2019, n. 18, per violazione dell’art. 117, comma 2, lettera e) della Costituzione.
La norma qui censurata prevede che «in considerazione dell’interesse meramente locale degli interventi, le stazioni appaltanti possono prevedere di riservare la partecipazione alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale per una quota non superiore al 50 per cento e in tal caso la procedura informatizzata assicura la presenza delle suddette imprese fra gli operatori economici da consultare».
Questa disposizione e’ contenuta nel capo II (Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori) e quindi e’ limitata agli affidamenti disciplinati dalla legge statale
di cui all’art. 36 del decreto legislativo n. 50/2016, ossia agli affidamenti di contratti di valore inferiore alla soglia comunitaria.
Come noto, l’art. 36 del Codice dei contratti pubblici prevede che per affidamenti di importo inferiore ai 40.000 euro si possa procedere in via diretta, mentre per affidamenti di valore compreso
tra i 40.000 e i 200.000 euro (per i lavori) e tra i 40.000 e i 209.000 euro (per forniture e servizi) si possa procedere con procedura negoziata previa consultazione di un determinato numero di
operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi.  L’ANAC con proprie linee guida (v. linee guida n. 4 nella Gazzetta Ufficiale n. 274 del 23 novembre 2016) ha poi dal canto suo approfondito i contenuti e le modalità delle indagini di mercato volte alla individuazione degli operatori economici da consultare.
In questo quadro normativo statale, dichiaratamente inteso al rispetto dei principi comunitari in materia di concorrenza, la possibilità di riservare la partecipazione alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale per una quota non superiore al 50 per cento disposta dalla legge regionale toscana è chiaramente illegittima.
Essa infatti si pone in contrasto con l’art. 30, comma 1 del Codice dei contratti pubblici, che impone il rispetto dei principi di libera concorrenza e non discriminazione.
Infatti la riserva regionale comporta una indebita restrizione del mercato escludendo gli operatori economici non toscani dalla possibilità di essere affidatati di pubbliche commesse.
Ne’ vale l’obiezione per cui la norma non discriminerebbe in base alla territorialità, prevedendo anche solo l’esistenza di una sede operativa nel territorio regionale come requisito di accesso agli
appalti. L’esistenza di una sede operativa con carattere di prossimità al luogo di esecuzione della prestazione, infatti, può essere richiesta solo in relazione a particolari modalità di esecuzione della
specifica prestazione – e soltanto cosi’ essere giustificabile – non in modo generalizzato e valevole per tutti i contratti.
Escludere da una fetta di mercato assolutamente consistente (negli enti locali, soprattutto nei comuni, gli affidamenti di appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria costituiscono la quasi totalità del fabbisogno contrattuale) tutti gli operatori che non hanno sede legale o sede operativa in Toscana comporta una limitazione della concorrenza che non e’ giustificata da alcuna ragione se non quella – vietata – di attribuire una posizione di privilegio alle imprese del territorio per favorire l’economia regionale.
Non vi sono ne’ ragioni di economicità, ne’ esigenze sociali, ne’ di promozione di sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico, che possano giustificare una deviazione dal principio
della più ampia concorrenza.  Come costantemente affermato dalla giurisprudenza costituzionale, in materia di appalti pubblici gli aspetti relativi alle procedure di selezione e ai criteri di aggiudicazione, sono riconducibili alla tutela della concorrenza (tra le molte, Corte costituzionale sentenze n. 186 del 2010; n. 320 del 2008; n. 401 del 2007), di esclusiva competenza del legislatore statale che ha titolo pertanto a porre in essere una disciplina integrale e dettagliata dei richiamati aspetti, e come tale uniforme su tutto il territorio nazionale senza che il legislatore delle Regioni, anche a statuto speciale e delle province autonome, possa prevedere in materia una disciplina difforme da quella statale.
La tutela della concorrenza e’ materia che secondo l’art. 117 della Costituzione rientra nella competenza legislativa esclusiva dello Stato.
E lo Stato ha esercitato la sua competenza in modo del tutto diverso da quello perseguito dalla Regione Toscana con la norma in questione.
Richiamando comunque i principi fissati dall’art. 30 del codice dei contratti, l’art. 36 del medesimo codice prevede che l’affidamento degli appalti di valore inferiore alle soglie comunitarie avvenga consultando elenchi di operatori economici senza alcuna indicazione di provenienza, o svolgendo indagini di mercato senza alcuna limitazione territoriale.
La norma statale, prevede si che – con criteri di rotazione – sia assicurata l’effettiva partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, ma non consente alcuna discriminazione quanto alla loro
localizzazione.  La norma regionale risulta dunque invasiva della competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, di cui all’art. 117, secondo comma lettera s) della Costituzione ed e’ indebitamente difforme dalla disciplina dettata dallo Stato.
Per questi motivi, la Presidenza del Consiglio dei ministri, come sopra rappresentata e difesa la impugna ai sensi dell’art. 127 della Costituzione e rassegna le seguenti conclusioni.
P. Q. M.

Voglia la Corte costituzionale accogliere il presente ricorso e per l’effetto dichiarare l’illegittimità costituzionale della norma della legge della Regione Toscana n. 18/2019 denunciata con il presente ricorso.
Roma, 14 giugno 2019

L’Avvocato dello Stato: Corsini

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Marco Boni
Marco Boni
Ha ricoperto la posizione di responsabile dell’acquisizione di beni e servizi e delle attività economali a partire dal 1974, presso diverse aziende sanitarie. Da ultimo, sino al 2008, presso l’Azienda USL di Modena. Nel periodo agosto 2012 - luglio 2013 ha svolto le funzioni di provveditore a contratto presso l’Azienda USL di Rimini. Dal 1998 al 2004 è stato anche coordinatore amministrativo dell’unione di acquisto (prima in Italia, nell’ambito della pubblica amministrazione) realizzata tra le aziende sanitarie dell’area vasta Emilia nord. È stato consulente dell’Azienda Sanitaria Unica della Regione Marche per le attività di centralizzazione degli acquisti. Ha partecipato a gruppi di lavoro istituiti dalla Regione Emilia-Romagna per la predisposizione di normative e regolamenti di settore. Ha prodotto numerose pubblicazione sulle tematiche del public procurement. È co-autore del volume “L’acquisto dei farmaci in ospedale” I° e II° edizione – Aboutpharma Editore. È stato Presidente della Federazione delle Associazioni Regionali degli Economi Provveditori della sanità (FARE) dal 1993 al 2005. Ha svolto e svolge attività di consulenza e formazione, in ambito pubblico e privato. Giornalista pubblicista, è stato direttore responsabile delle rivista "TEME – Tecnica e metodologia economale". È articolista del “Sole 24 Ore Sanità", nonché direttore responsabile e articolista del periodico on line "News4market".