Unico centro decisionale e indizi rilevanti

Individuare quando si è in presenza di un unico centro decisionale rappresenta da sempre uno degli aspetti più problematici in ragione della delicatezza che deriva da tale configurazione , comportando infatti l’esclusione dei concorrenti che siano legati da tale relazione

Con il precedente regime ( DLgs 50/2016 ) la causa di esclusione, data dall’unicità del centro decisionale di più offerte in gara, era fissata dall’art. 80, co. 5, lett. m, del d.lgs. 50/2016, secondo cui la stazione appaltante doveva escludere dalla procedura di gara l’operatore economico che si fosse trovato, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo, di cui all’art. 2359 del Codice civile, o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione avesse comportato offerte imputabili ad un unico centro decisionale.

Nell’attuale codice dei contratti    la fattispecie è disciplinata all’interno dell’art 95 che elenca una serie di cause di esclusione non automatiche

Tra queste, la norma  prevede infatti gli indizi rilevanti, tali da far ritenere che più offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale per accordi intercorsi tra operatori economici partecipanti alla stessa gara (art. 95, co. 1, lett. c,)

Se nella sostanza la formula normativa mira a conseguire la medesima finalità, ovvero il principio della segretezza delle offerte, non può non notarsi che il testo della lett. d) dell’art. 95 non reca più alcun riferimento alla situazione di controllo di cui all’art. 2359 del Codice civile.

La condizione di unicità del centro decisionale, sostanzialmente rinvenibile in capo a due o più concorrenti alla medesima gara, pertanto, è ipotesi idonea a determinare l’esclusione dei concorrenti stessi, in quanto pone in serio pericolo il principio della segretezza delle offerte e, dunque, del divieto di reciproco condizionamento.  che potrebbe alterare e pregiudicare il corretto confronto concorrenziale.

Ciò che peraltro va evidenziato ( e in tal senso si è mossa la giurisprudenza al riguardo ) è che la relazione, anche di fatto, fra due concorrenti, è condizione necessaria, ma non sufficiente, affinché si possa desumere il reciproco condizionamento fra le offerte (Consiglio di Stato, Sezione V, 10/1/2024 n. 353).

A tal fine, è necessario che la stazione appaltante fornisca adeguata prova circa il fatto che la situazione di controllo, o la relazione, comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale (Consiglio di Stato, Sezione V, 4/1/2018 n. 58).

In particolare, ai fini dell’esclusione da una pubblica gara, ciò che deve essere provato è soltanto l’unicità del centro decisionale, e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi  in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte ( Consiglio di Stato Sez V 19 dicembre 2024 n.10201 )

La giurisprudenza ha fornito numerose indicazioni sulla identificazione di situazioni che concretizzano fattispecie di collegamento, individuando gli indicatori che, per assurgere a presupposti dell’esclusione, devono avere le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, che spetta alla stazione appaltante valutare in concreto.

A tale riguardo si segnalano due recenti sentenze dei Tar  ( rispettivamente Piemonte 24 febb 2025 n.435 e Lombardia Milano Sez I n . 1325 /2025 ) che hanno il pregio di fornire un’analisi approfondita sull’imputabilità delle offerte degli operatori economici ad un unico centro decisionale e sugli indizi mediante i quali le Stazioni appaltanti possono inferire l’esistenza di un collegamento societario.

In particolare con la prima pronuncia il giudice amministrativo si è occupato di

dirimere la questione giuridica relativa alla sussistenza, nel caso di specie, dei

presupposti da cui desumere la riconducibilità delle offerte presentate dai concorrenti ad un unico centro decisionale, nonché quella relativa al ricorrere della causa di esclusione di cui agli artt. 95, comma 1, lett. e), 98 comma 3 lett. b), e 96, comma 14 del d.lgs. 36/2023 (i.e. omessa/falsa dichiarazione).

Per quanto concerne il primo aspetto, il Collegio ha rammentato che ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. d) del Codice la Stazione appaltante è tenuta ad escludere dalla gara un operatore economico nel caso in cui accerti la sussistenza di “rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara”, ribadendo, a tal proposito, quanto affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con sentenza 19 maggio 2009 ( C – 538/07), secondo cui gli indizi che la stazione appaltante deve a tal fine considerare devono essere “rilevanti per influenzare l’offerta e l’esito della gara”.

Ne deriva che, sulla stazione appaltante grava il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse tra loro» (cfr. T.A.R. Lazio,Roma, sez. II, 12 giugno 2023, n. 9987)

Ed è proprio su questo aspetto che la sentenza acquista particolare valore avendo il giudice  rilevato come la riconducibilità delle offerte presentate dalle ricorrenti ad un unico centro decisionale potesse desumersi da una serie di elementi ed in particolare:

– le offerte erano state trasmesse dallo stesso IP pubblico – quindi quanto meno dalla medesima rete – e dalla stessa sede fisica (elementi che rendevano verosimile che le offerte fossero state formulate nel medesimo stabile per rendere più facile il loro coordinamento);

– gli errori nei documenti, in particolare, l’inserimento della P.IVA di una società nei

documenti dell’altra;

-l’intreccio di relazioni lavorative e famigliari intercorrenti tra i legali rappresentati e i vari collaboratori delle due società;

– l’appartenenza delle due società ricorrenti al medesimo consorzio avente, fra l’altro,come obiettivo quello di indirizzare la condotta delle consorziate per evitare la

concorrenza tra queste ultime;

-la partecipazione alternata delle due società a gare pubbliche negli ultimi anni,

potenzialmente per aggirare il principio di rotazione e per assicurare al “gruppo”

l’aggiudicazione.

-l’utilizzo dei modelli DGUE diversi da quelli messi a disposizione dalla Stazione

appaltante ma analoghi tra loro, elemento che, sebbene non sufficiente di per sé a

individuare la presenza di un unico centro decisionale, secondo il T.a.r. sarebbe

certamente rilevante in una valutazione complessiva (e, pertanto, ben potrebbe

concorrere alla formazione del convincimento dell’amministrazione procedente).

Da qui la conferma della decisione assunta dalla stazione appaltante che , sulla scorta di tali elementi, aveva ritenuto di escludere le due compagini dalla gara

La pronuncia del giudice lombardo a sua volta si muove nella stessa direzione  ribadendo che “ La stazione appaltante è tenuta ad accertare l’esistenza di un unico centro decisionale in base ad indizi gravi, precisi e concordanti che pregiudicano l’autonomia e l’indipendenza delle offerte, ma non è necessario che verifichi che il collegamento societario abbia influito sulla presentazione delle offerte e sull’esito della gara. Pertanto ai fini dell’esclusione è opportuno che si realizzi «la sussistenza di un unico centro decisionale secondo un criterio probabilistico » che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o relazionale. Secondo la giurisprudenza comunitaria il principio di parità di trattamento sarebbe violato se si ammettessero delle offerte che non presentassero i caratteri di autonomia e indipendenza e, allo stesso tempo, il principio di proporzionalità «richiede che l’ente aggiudicatore sia tenuto a esaminare e valutare i fatti, al fine di accertare se il rapporto sussistente tra due entità abbia esercitato un’influenza concreta sul rispettivo contenuto delle offerte depositate nell’ambito di una medesima procedura di aggiudicazione pubblica, e la constatazione di una simile influenza, in qualunque forma, è sufficiente affinché le suddette imprese possano essere escluse dalla procedura”.

Proprio la mancanza di una corretta istruttoria viene stigmatizzata dai giudici censurando l’operato della stazione appaltante  ( da qui l’accoglimento del ricorso che aveva ritenuto sussistente il centro decisionale unitario ) che non avrebbe agito correttamente in quanto

1) non ha tenuto un’adeguata attività istruttoria che tenesse conto degli indici di esistenza di un unico centro decisionale al fine di accertare che le offerte siano autonome e indipendenti;

2) non ha dato motivazione dei plurimi indizi, da essa individuati, caratterizzati da gravità, precisione e concordanza, della sussistenza di quella «unicità del centro decisionale» che essa ha ritenuto esistente. Non si può, quindi, impedire a due imprese di partecipare alla stessa gara per il solo fatto di essere collegate ma è opportuno che, in caso di collegamento, anche potenziale, sia assicurata in modo rigoroso l’autonomia e l’indipendenza delle offerte, «secondo una valutazione di pericolo in astratto in quanto è sufficiente la mera possibilità che il collegamento possa procurare loro vantaggi ingiustificati nei confronti degli altri offerenti».

Il contraddittorio procedimentale avrebbe consentito alla stazione appaltante di valutare, non già il contenuto effettivamente coordinato delle offerte, ma l’accertamento che le offerte non erano state predisposte in modo del tutto autonomo ed indipendente, come desumibile in astratto dagli indici individuati valutati nella loro complesso.

La conseguenza finale è stato pertanto l’accoglimento del ricorso .