Subappalto o subaffidamento Distinzione 

Un quesito che gli operatori si pongono frequentemente riguarda la distinzione tra subappalto e subaffidamento.

La questione  riveste una rilevanza pratica in ragione della diversa disciplina che riguarda le due fattispecie.

L’art 119 / comma 1  del Codice dei Contratti Pubblici  qualifica come subappalto

“ Il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore. “

Trattasi di un contratto derivato, in cui il subcontraente si sostituisce all’appaltatore nell’esecuzione di una porzione delle opere o dei servizi, assumendosi pienamente la responsabilità della lavorazione.

Più in dettaglio, “Il subappalto è il contratto con cui l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di una parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, mentre diversi dal subappalto sono i contratti che hanno ad oggetto quei beni e servizi dei quali l’impresa aggiudicataria necessita per poter, essa sola, eseguire la prestazione oggetto del contratto d’appalto “ (Cons. Stato, Sez. III, 22 luglio 2021, n. 5516).

In tal caso  esso va preventivamente autorizzato ( comma 4 ), a differenza delle situazioni contemplate al comma 3 per le quali è sufficiente una semplice comunicazione.

La stessa disposizione introduce poi un’assimilazione automatica per alcune tipologie di contratti – come forniture con posa in opera o noli a caldo – che richiedono un impiego significativo di manodopera. In questo caso, l’assimilazione scatta solo se vengono superate due soglie cumulative:

• una soglia quantitativa (importo >2% dell’appalto o >100.000 euro);
• una soglia qualitativa (incidenza della manodopera >50% dell’importo del contratto).

Se entrambe le condizioni sono rispettate, il contratto viene trattato a tutti gli effetti come un subappalto, con obbligo di autorizzazione e applicazione della relativa disciplina.

L’interrogativo che, pertanto, si pone è quello se le soglie sopra individuate escludano automaticamente la presenza di un subappalto ovvero se questo possa sussistere a prescindere dal superamento delle medesime.

A questa domanda ha dato recentemente risposta il Mit, attraverso il Servizio di Supporto giuridico con il parere n 3656 del 2 ottobre 2010.

Il caso oggetto di quesito riguardava la presentazione alla Stazione Appaltante , da parte di un operatore economico,  di una comunicazione   di subaffidamento con oggetto “opere in c.a.” di importo inferiore al 2% dell’importo della prestazione e inferiore ai 100.000 euro.

 Secondo la Stazione Appaltante si sarebbe in presenza di un lavoro e non di un nolo a caldo o , tanto meno , di una fornitura con posa in opera e, pertanto ,non basterebbe la semplice comunicazione, bensì una vera e propria autorizzazione .

Il Mit, richiamando un precedente parere, (n. 2285 del 2023), sostiene che  

“Perché possa configurarsi il subappalto è necessario che ricorrano i presupposti di legge richiamati dall’art. 119, comma 2 del Codice dei contratti pubblici.

 Pertanto, si configura un subappalto se l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto (con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore), mentre la seconda parte del comma 2 del citato art. 119 assimila al subappalto di lavori qualsiasi contratto stipulato dall’appaltatore con terzi avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate (o di importo superiore a 100.000 euro) in cui l’incidenza del costo della manodopera e del personale impiegato è superiore al 50% dell’importo del subcontratto.

In quest’ultimo caso è, dunque, necessario il superamento sia della soglia quantitativa (valore superiore al 2% dell’appalto o comunque superiore a 100.000 Euro) che della soglia qualitativa (incidenza della manodopera superiore al 50%) e laddove ciò si realizzi, il subcontratto è da intendersi assimilato al subappalto e, dunque, soggetto alla relativa disciplina.

Il legislatore ha voluto, dunque, stabilire una soglia al di sopra della quale un contratto stipulato dall’appaltatore con terzi viene qualificato in ogni caso come subappalto, ai fini della disciplina dei contratti pubblici, a prescindere da ogni approfondimento circa la relativa natura“.

Il passaggio centrale del parere è però quello in cui si evidenzia che le soglie non operano in senso contrario: non escludono cioè la qualificazione come subappalto se la prestazione, per contenuto e organizzazione, presenta le caratteristiche tipiche di una lavorazione dell’appalto.

“Ciò non toglie, tuttavia, che i contratti che restano al di sotto di tali soglie non siano mai subaffidamenti se il contratto che l’appaltatore stipula con un terzo possiede la causa tipica di un contratto di appalto e “ove le relative prestazioni non presentino carattere puramente strumentale e accessorio e siano dirette nei confronti dell’Amministrazione, e non della struttura organizzativa dell’affidatario” (cfr. Tar Roma, sez. I bis, sent. n. 7826 del 14/06/2022). La circostanza che il subappalto sussista anche quando non siano superate le soglie qualitative e quantitative fissate dalla norma è confermato dal tenore del comma 16, ultimo periodo dell’art. 119 del D.Lgs. n. 36 del 2023 secondo cui “per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell’autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà”.

Il parere del MIT si muove con coerenza all’interno di questo quadro. L’elemento determinante, secondo il Ministero, è la sostanza economico-funzionale del contratto, non la sua etichetta o il suo importo.

Nel caso in esame, il contratto stipulato dall’appaltatore con il terzo non può essere ricondotto a un semplice subaffidamento, ma rientra pienamente nella fattispecie di subappalto.

Le soglie del 2% e dei 100.000 euro, previste dal comma 2 dell’art. 119, non hanno una funzione escludente, bensì inclusiva: servono ad attrarre nel regime del subappalto anche contratti che normalmente non sarebbero tali, come forniture con posa o noli a caldo, quando raggiungono un certo peso economico e un’elevata intensità di manodopera. Ma non possono, al contrario, essere invocate per “declassare” un vero subappalto a subaffidamento solo perché di valore ridotto.

In sintesi, secondo il MIT anche sotto soglia si configura un subappalto se il terzo esegue parte delle lavorazioni oggetto dell’appalto, con mezzi e rischio propri. Le soglie numeriche servono solo per l’assimilazione di alcuni contratti ad alta intensità di manodopera, ma non per escludere la natura di subappalto dei lavori in senso stretto.

Da qui la conclusione del Servizio di Supporto Giuridico, secondo cui “ La stazione appaltante dovrà, dunque, tenere in considerazione tutti gli aspetti di cui sopra ai fini di un corretto inquadramento della fattispecie “.