Pagamento diretto del subappaltatore e responsabilità in caso di rinuncia

Qualora il subappaltatore rinunci al pagamento diretto delle prestazioni rese da parte della stazione appaltante , sussiste in capo alla medesima una eventuale responsabilità ove l’appaltatore non  abbia poi  conseguentemente provveduto?

La questione è stata più volte affrontata in ragione di una disciplina che lasciava aperti alcuni dubbi interpretativi  con riverbero sull’operatività  delle stazioni appaltanti  anche in termini di eventuali responsabilità.

Per meglio inquadrare la questione appare pertanto opportuno considerare le norme di riferimento.

L’obbligatorietà del pagamento diretto del subappaltatore in determinate ipotesi è stata sancita espressamente soltanto con l’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici d.lgs. 50/2016 e in seguito  recepita dall’art. 119 co. 11 del novellato codice degli appalti pubblici, di cui al d.lgs 36/2023.

L’articolo 119, comma 11, del D.Lgs. 36/2023 prevede infatti  che la stazione appaltante effettui il pagamento diretto al subappaltatore nei seguenti casi:

a) quando il subcontraente è una microimpresa o piccola impresa;

b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore;

c) su richiesta del subcontraente e se la natura del contratto lo consente

 Il pagamento diretto può pertanto configurarsi come un meccanismo di delegazione di pagamento che determina l’assenza di responsabilità patrimoniale dell’appaltatore per le somme non corrisposte dall’Amministrazione. Ma tale qualificazione appare corretta solo con riferimento alla lettera a) (delegazione ex lege) e alla lettera c) (delegazione volontaria), ma risulta meno coerente rispetto alla lettera b), poiché l’inadempimento dell’appaltatore presuppone che questi abbia un obbligo di pagamento,

In quest’ultimo caso infatti, l’Amministrazione assume una posizione di garanzia, ma non si può affermare che l’appaltatore sia liberato dalla sua obbligazione di pagamento. Con la conseguenza che, solo per questo caso, il subappaltatore ha una doppia garanzia, potendo agire nei confronti di entrambi i soggetti, fermo restando il divieto di cumulo. Potrà, quindi, agire verso l’appaltatore o verso l’Amministrazione, e quest’ultima potrà agire in via di regresso nei confronti del primo.

Anac, chiamata ad esprimersi sulla obbligatorietà o meno per la stazione appaltante di dare attuazione al dettato normativo, con il Comunicato Presidenziale in data 25 novembre 2020 ( riferito al precedente testo normativo ma tutt’ora valido attesa la riproduzione della medesima disposizione nel vigente Codice ) dapprima enuncia le regioni di tale scelta legislativa ( “La norma si prefigge lo scopo di agevolare la partecipazione alle gare delle micro e piccole imprese e il soddisfacimento dei crediti dalle stesse maturati, ponendole al riparo dal rischio dell’inadempimento o del ritardo nell’adempimento da parte dell’appaltatore “); successivamente  espone le ragioni del suo pronunciamento ( “Nell’esercizio delle attività istituzionali di competenza, l’Autorità ha ricevuto segnalazioni in merito ad alcune criticità emerse nell’applicazione del dettato normativo in esame, che rischiano di pregiudicare il rapido soddisfacimento dei crediti del subappaltatore, minando la stabilità finanziaria delle imprese.

 In particolare, è emerso che la previsione in esame, se da un lato sottrae le micro e piccole imprese dal rischio di insolvenza dell’appaltatore, dall’altro le espone ai ritardi della stazione appaltante nell’emissione dei SAL e nell’esecuzione dei pagamenti, compromettendo, di fatto, l’efficacia del meccanismo di tutela approntato dal legislatore “.)

Ciò premesso, secondo l’ l’Autorità la norma fa sorgere un obbligo di natura vincolante, in capo alle stazioni appaltanti, ed un diritto potestativo in capo alle piccole e medie imprese, con la conseguenza che, mentre alle prime è preclusa la possibilità di determinarsi in senso contrario, le seconde  possono liberamente rinunciare al beneficio, in quanto previsto nel loro esclusivo interesse.

“Ciò posto- prosegue ANAC -si ritiene che i subappaltatori o subcontraenti che rivestano la qualifica di micro e piccole imprese abbiano la facoltà di rinunciare al pagamento diretto delle prestazioni da parte della stazione appaltante, a condizione che detta rinuncia, per esigenze di certezza del diritto, sia manifestata per iscritto e subordinata alla preventiva accettazione da parte della stazione appaltante. A tal fine, si ritiene che la rinuncia potrebbe essere espressa nell’ambito di una specifica clausola inserita nel contratto di subappalto.”

Ed è proprio questo il caso oggetto di un parere del servizio di supporto giuridico del MIT ( n. 2705 del 21 giugno 2024 ) rispetto ad un quesito nel quale ,nell’ evidenziare che dei subappaltatori avevano presentato richiesta di pagamento diretto da parte dell’appaltatore, si  chiedeva se, nel caso di successivo inadempimento dell’appaltatore, potesse configurarsi una responsabilità dell’ente.

Il MIT fornisce responso negativo.

Secondo il Ministero, infatti, le micro e piccole imprese possono decidere liberamente di rinunciare al pagamento diretto da parte delle Stazioni Appaltanti. In tal caso, queste, se lo fanno per iscritto e la deroga viene autorizzata dalla Stazione Appaltante, non si potrebbe configurare, secondo il Ministero, alcuna responsabilità dell’ente nel caso di inadempimento del subappaltatore.

Il parere sembra peraltro non considerare un aspetto significativo, evidenziato da Anac  nel sopra citato comunicato, e cioè che “In caso peraltro di inadempimento da parte dell’appaltatore agli obblighi assunti nei confronti del subappaltatore o subcontraente,  resta in ogni caso salva l’applicazione della previsione generale contenuta nella previsione normativa, con conseguente ripristino del pagamento diretto a cura della stazione appaltante.”

A completamento dell’analisi appare infine opportuno richiamare  il recente Parere MIT 23 giugno 2025, n. 3538, che, al quesito: “con riferimento alle previsioni di cui all’art. 119, co. 11 del D.lgs 36/2023, si chiede di specificare se lo stesso trova applicazione anche per un solo caso dei tre previsti.”, risponde che: “La risposta al quesito è affermativa in quanto i presupposti previsti dall’art. 119 comma 11 del D.Lgs. n. 36/2023 per il pagamento diretto del subappaltatore e ai subcontraenti da parte della stazione appaltante non devono necessariamente sussistere tutti e tre contemporaneamente.

Ed invero, la norma – per come formulata – dal momento che utilizza la disgiunzione “nei seguenti casi” e elenca le tre ipotesi in modo distinto con lettere separate, indica chiaramente che si tratta di presupposti alternativi e non cumulativi. Pertanto, la stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore ed ai titolari di subcontratti l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite quando il subcontraente è una microimpresa o piccola impresa (lett. a)) ma anche in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore (lett. b)) e su richiesta del subcontraente e se la natura del contratto lo consente (lett. c)).“

Tale interpretazione è confermata dal Comunicato del Presidente ANAC del 25.11.2020 che, seppur riferita all’art. 105, comma 13 del D.Lgs. 50 del 2016 (vecchio codice), può considerarsi ancora attuale in considerazione della medesima impostazione della norma: l’ANAC precisa infatti che,” qualora i subappaltatori o subcontraenti che rivestano la qualifica di micro e piccole imprese abbiano manifestato la volontà di rinunciare al pagamento diretto da parte della stazione appaltante di cui all’art. 105, comma 13, lett. a), nel caso di inadempimento dell’appaltatore agli obblighi assunti nei confronti del subappaltatore o subcontraente, resta in ogni caso salva l’applicazione della previsione generale contenuta nel citato art. 105, comma 13, lettera c) del codice dei contratti pubblici, con conseguente ripristino del pagamento diretto a cura della stazione appaltante”.

L’Autorità ritiene utile, inoltre, – al fine di agevolare il soddisfacimento dei crediti maturati dalle micro e piccole imprese che abbiano rinunciato al pagamento diretto da parte delle stazioni appaltanti – fornire gli ulteriori seguenti chiarimenti.

“È facoltà delle parti prevedere, nel contratto di subappalto o nel sub-contratto, che l’appaltatore proceda al pagamento delle spettanze dovute al subappaltatore/fornitore dietro presentazione di fattura, anche a prescindere dall’adozione del SAL da parte della stazione appaltante.

Tale conclusione si giustifica in considerazione dell’assoluta autonomia del contratto di appalto rispetto ai contratti derivati e della natura privatistica del rapporto intercorrente tra l’appaltatore e il subappaltatore/fornitore, da cui si desume l’applicabilità, allo stesso, delle sole previsioni contrattuali.

 In ogni caso, la stazione appaltante procede al pagamento del corrispettivo in favore dell’appaltatore soltanto all’esito del completamento dell’iter procedurale di verifica dell’avanzamento dei lavori oggetto dell’appalto, in ottemperanza a quanto stabilito dall’articolo 113-bis, del codice dei contratti pubblici.”